Sentencia de la
Audiencia Provincial de Barcelona (s. 16ª) de 29 de mayo de 2015 (D. Jordi Segui Puntas).
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TERCERO.- Naturaleza jurídica del producto financiero
litigioso y normativa aplicable
En el supuesto enjuiciado no es controvertido que la
inversión efectuada por los demandantes tenía por objeto valores negociables
perteneciente a varias emisiones globales a cargo de una entidad de crédito y
que su comercialización corrió a cargo de la entidad matriz en funciones de
empresa de servicios de inversión, para lo que estaba facultada por el artículo
65 de la Ley del Mercado de Valores.
Es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la
concreta normativa sectorial aplicable a la contratación litigiosa como
presupuesto para la evaluación de la conducta de la entidad oferente en la fase
previa a la firma del contrato.
Las participaciones preferentes, igual que la
financiación subordinada, constituyen recursos propios de las entidades de
crédito, tal como establece la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por
medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, desarrollada por el Decreto 216/2008,
de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades
financieras.
De hecho, la importancia de esos instrumentos híbridos en
la gestión corriente del capital de las entidades de crédito radica en que les
permite conseguir una estructura de capital diversificada y llegar a un amplio
abanico de inversores financieros.
Las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy
característicos, pormenorizadamente expuestos en la disposición adicional 2ª de
la Ley 13/1985, objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley
19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición
inicial de la Directiva 2009/111/CE, promulgada una vez que la crisis
financiera dejó al descubierto múltiples deficiencias en la regulación
prudencial mundial.
Así, se trata de (i) un recurso propio de la entidad
financiera emisora radicada en España o en un país de la UE que no sea un
paraíso fiscal, (ii) con una remuneración fijada de antemano pero condicionada
a la obtención de beneficios por el emisor, quien puede discrecionalmente
cancelar el pago por tiempo ilimitado e incluso debe hacerlo si no cumple los
requerimientos de capital, (iii) de carácter perpetuo, sin perjuicio de la
amortización anticipada decidida por el emisor a partir del quinto año, (iv)
que no atribuye derechos políticos, (v), debe cotizar en un mercado secundario
organizado, (vi) en caso de disolución/liquidación de la entidad los tenedores
de preferentes solo tienen derecho al reembolso del valor nominal y se sitúan
detrás de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los
accionistas ordinarios, (vii) en caso de pérdidas debe establecerse un
mecanismo que los haga partícipes en la absorción de pérdidas presentes o
futuras, así, por ejemplo, la conversión de los títulos en acciones de la
entidad o la reducción de su valor nominal.
La STS de 8 de septiembre de 2014 se hace eco de esas
características, lo que lleva a conceptuar las preferentes como un híbrido
financiero, ya que presenta rasgos de capital y de deuda.
Es incontrovertido que los títulos adquiridos por los
señores Jacinto / Elisenda constituyen participaciones preferentes, ya que el
folleto de la emisión incorporado a los autos así lo evidencia, con la
particularidad de que Caixa Catalunya, propietaria al 100% de la entidad
emisora, asumía la garantía solidaria e irrevocable sobre la emisión.
En cualquier caso, las participaciones preferentes
constituyen instrumentos financieros complejos (así los denomina la exposición
de motivos del Decreto-Ley 6/2013, de protección a los titulares de
determinados productos de inversión y ahorro); luego para su comercialización
debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley
del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia
parte demandada.
Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a
los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en
vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la
plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la
Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).
España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la
Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al
ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor
hasta el 21 de diciembre de ese año.
En conclusión, los productos comercializados antes del 1
de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV
así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establece las normas de
actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.
Los productos contratados entre el 1 de noviembre y el 21
de diciembre de 2007 quedan sujetas también a la normativa citada, habida
cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es
predicable frente al poder público (en este caso, España) que incumple los
plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las
relaciones horizontales entre particulares.
Por último, los productos financieros suscritos a partir
del 21 de diciembre de 2007 les serán de aplicación los artículos 78 y
siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada
por la Ley 47/2007, y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde
el 17 de febrero de 2008).
Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes
de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso -como el
presente- de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la
Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.
CUARTO.- La formación del consentimiento en la
contratación de productos financieros y las obligaciones informativas previas
del empresario.
El hecho de que la participación preferente constituya un
producto financiero complejo indica que la libre y válida prestación del
consentimiento por parte del inversor-consumidor ha de ir precedida de la
oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa
de servicios de inversión o -como es el caso- directamente la matriz de la
entidad de crédito emisora.
Si no hubo información de ninguna clase o si la
información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las
exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá
apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente
inversor, razón bastante para la invalidación del contrato (artículos 1266 y
1300 CC), bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que
impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función
económico-social del mismo (STS 13 de mayo de 2009) y que resulta inexcusable
el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media
o normal (SSTS 6 de mayo y 10 de junio de 2010).
O bien cabrá apreciar un incumplimiento de los deberes
informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una
entidad de crédito que -como es el caso- concierta tácitamente con su cliente
una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa
comercialización de uno de los productos de su catálogo (artículos 1101 y 1258
CC).
Corresponde pues analizar si Caixa Catalunya cumplió las
exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador
de productos de riesgo (ya se ha visto que en las participaciones preferentes
el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del
emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, garantizados).
En contra de lo afirmado en la sentencia del Juzgado, la
contratación litigiosa, perfeccionada en pleno año 2011, no se halla sujeta al
Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que desarrolla diversos preceptos de la Ley
24/1988, estableciendo las normas de actuación en los mercados de valores y
registros obligatorios, sino a la normativa post MiFID.
Como ya se avanzó, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre,
supuso la transposición al derecho interno de la Directiva MiFID y nacía de la
constatación de que tanto los productos del mercado financiero (valores
negociables) como los destinatarios finales (se parte del acceso directo del
pequeño inversor a ese mercado) habían aumentado en los últimos años en
complejidad y variedad, por lo que se proponía entre otras cosas reforzar las
medidas dirigidas a la protección de los inversores.
A tal efecto, la norma establece una nítida diferencia
entre distintos tipos de inversores (minoristas, profesionales y contrapartes
elegibles) en función de su experiencia, conocimientos y cualificación para
tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos,
garantizando el mayor grado de protección a los inversores o clientes
minoristas, entendiéndose por tal todo aquel que no sea profesional (artículo
78 bis LMV).
La LMV recuerda a las entidades que prestan servicios de
inversión, entre las cuales se hallan las entidades de crédito, la obligación
de actuar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes,
"cuidando de tales intereses como si fueren propios", y de
proporcionarles en todo momento la información adecuada (artículos 79 y 79 bis
LMV).
En particular, tal como desarrollan los artículos 60 y
siguientes del Decreto 217/2008, de 15 de febrero, toda información dirigida al
cliente, incluida la publicitaria, debe ser en todo caso imparcial (no debe
encubrir aspectos o advertencias importantes), clara (comprensible para el
integrante medio del grupo al que se dirige el producto) y no engañosa (no
indicará los beneficios potenciales de un instrumento sin hacer mención también
de los riesgos pertinentes).
Ello significa que debe tratarse de una información que
(i) sea comprensible, (ii) recaiga sobre el instrumento financiero ofertado y
sobre los gastos y costes asociados, (iii) e incluya orientaciones y
advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados, todo ello a fin de que permita
a los clientes potenciales comprender la naturaleza y los riesgos del servicio
de inversión para tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de
causa.
Pero la entidad de servicios de inversión no sólo debe
informar sino también debe informarse de las circunstancias del inversor
potencial, ya que un responsable ejercicio de esa actividad prestacional debe
responder a la premisa 'conoce a tu cliente'.
Así, la mera prestadora de servicios financieros debe
recabar del cliente información sobre sus "conocimientos y
experiencia" en el tipo concreto de producto o servicio ofertado o
solicitado, a fin de evaluar si el mismo es adecuado para él,
desaconsejándoselo en caso de que lo considere inadecuado (artículos 79 bis,
apartado 7 LMV y 73 Decreto 217/08).
Nótese que la evaluación de la conveniencia rige en todo
caso, incluso cuando sea el propio cliente quien provoca la contratación por
medio de la "solicitud" de un producto financiero, lo que es
coherente con el presupuesto normativo de que en ese ámbito de la contratación
las partes ocupan una posición desigual: preeminente la de la entidad de
crédito, y adhesiva la del cliente, máxime si es minorista.
La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de
2014 aprecia un déficit de información a inversores de perfil conservador por
parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y
administración de valores y que les recomendó la suscripción de un producto de
renta fija (participaciones preferentes de un banco islandés) sin advertirles
de los riesgos inherentes al producto; considera el TS que el banco que
incumplió el deber contractual informativo está obligado a resarcir a sus
clientes por la pérdida casi total de la inversión, de conformidad con el
artículo 1101 del Código civil.
En cambio, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de
junio y 2 de julio de 2014 versan sobre contratos de depósito y administración
de carteras y en los dos casos se descarta toda responsabilidad contractual de
las empresas de servicios, que se limitaron a cumplir la orden de compra
recibida del cliente de un determinado producto estructurado, previa
información de su naturaleza y riesgos, por lo demás adecuados a los
conocimientos y experiencia inversora de los clientes.
SEXTO.- Déficit informativo previo determinante del error
en el consentimiento de los inversores
El análisis del último apartado del recurso debe
conducirnos a reafirmar el grave incumplimiento de la prestadora del servicio
de inversión, en consonancia con las prolijas argumentaciones de la sentencia
apelada.
Indudablemente corresponde a la entidad demandada la
carga de la prueba del cumplimiento de las estrictas obligaciones de
información previa que impone el ordenamiento jurídico. Y ello por la sencilla
razón de que el incumplimiento aducido por los inversores demandantes es
procesalmente un hecho negativo.
La recurrente postula que, de acuerdo con las
circunstancias del caso (la contratación del producto habría sucedido hace 14
años), ha de flexibilizarse esa carga de la prueba por el riesgo cierto de que
se convierta en una prueba diabólica. Ocurre que la contratación aquí litigiosa
tuvo lugar exactamente dos años y dos meses antes del emplazamiento de
Catalunya Banc, por lo que no se ve motivo para la relativización de la carga
de la prueba preconizada por la demandada apelante.
Revisadas las actuaciones cabe concluir que la carga de
la prueba que incumbía a la demandada no se ha cubierto satisfactoriamente.
No hay constancia expresa de las circunstancias que
precedieron a la suscripción de preferentes por los señores Jacinto / Elisenda;
concretamente, no hay prueba sólida de la entrega previa a los inversores de
algún tipo de folleto informativo.
Inexplicablemente la parte demandada dejó de instar la
práctica de la prueba de interrogatorio de ambos, dejando escapar así un medio
de incalculable valor para establecer la verdad de lo ocurrido.
Es de subrayar que la circunstancia de que las entidades
de crédito no estén obligadas a conservar el registro de operaciones más allá
de seis años no excusa la pasividad probatoria de Catalunya Banc, ya que, con
independencia de que en esta litis no está en cuestión la firma de la orden de
compra, la entidad debe acomodar su conducta a fin de estar en condiciones de
defender su posición ante cualquier reclamación judicial que se le dirija.
Desde otro punto de vista, cabe reseñar que nada sugiere
siquiera que los demandantes, con nivel de estudios básicos, gozaran de
conocimientos específicos en el ámbito inversor en el año 2011. Y menos aún
cabe entender que la mera recepción de la oportuna información fiscal por parte
de Caixa de Catalunya hubiera de servirles de vía de conocimiento de las
características del producto financiero integrante de su patrimonio y, por
ende, que con ello convalidaban tácitamente las anomalías en la formación de su
voluntad contractual en los términos exigidos por el artículo 1311 CC.
Por último, la notoria contradicción entre el verdadero
riesgo del producto (pérdida del capital por insolvencia del emisor y del
garante) y la naturaleza asignada al mismo en el test de conveniencia es una
muestra más de la ligereza con que Caixa Catalunya actuaba en la
comercialización de las participaciones preferentes y en el cumplimiento de las
exigencias legales, toda vez que la firma de la orden de compra y la práctica
del test se solapaban, lo que hacía del todo ilusoria la función de garantía
que este cumple respecto de la adquisición del producto.
Cabe establecer, en definitiva, que los señores Jacinto /
Elisenda eran inversores de perfil conservador y que Caixa Catalunya no
acredita el cumplimiento de sus inexcusables obligaciones informativas previas,
tanto más exigibles dado el acusado riesgo del producto financiero contratado.
SÉPTIMO.- Repercusión del canje imperativo de
participaciones preferentes por acciones
La entidad bancaria apelante arguye que unos determinados
hechos ocurridos tras la presentación de la demanda (canje de las participaciones
preferentes por acciones de Catalunya Banc y ulterior venta de esas acciones al
Fondo de Garantía de Depósitos) determinan la carencia sobrevenida de objeto.
La argumentación no puede ser acogida, como bien
estableciera la sentencia apelada.
La mera lectura de las normas urgentes de rango legal que
hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de
entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en
Bruselas y Madrid en julio de 2012 (más conocido como MoU o rescate bancario
europeo), para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela
que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las
más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la
gestión llevada a cabo en su seno, no por circunstancias político-económicas de
naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.
En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el
FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a
Catalunya Banc, entre las cuales destaca la medida de gestión de los
instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones
preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión,
lo que a su vez iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas
de esa entidad, a los que en virtud de ese canje se convertía en tenedores de
unos títulos carentes de liquidez, para que pudieran proceder a la venta de los
mismos al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y
temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012, de
reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter
vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la
entidad como para los titulares de esos instrumentos, por elementales razones
de responsabilidad y de asunción de riesgos.
El íntimo engarce entre las distintas operaciones
integrantes del plan de saneamiento -entre otras entidades financieras- de
Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación ya
constatada en enero de 2012 (documento número 5 demanda) de la inversión
llevada a cabo por los señores Jacinto - Elisenda es una consecuencia natural
de la acuciante situación de la entidad emisora del producto depreciado, no de
las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.
En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada
Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos
híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por
las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada.
Por lo expuesto, es evidente que la carencia sobrevenida
de objeto aducida por la parte demandada no puede prosperar, porque la
conversión del producto inicialmente suscrito por los señores Jacinto -
Elisenda se produjo por circunstancias ineludibles y por completo ajenas a su
voluntad.
OCTAVO.- Propagación de los efectos del incumplimiento a
contratos conexos
Por lo demás, la doctrina jurisprudencial ha destacado
que el artículo 1303 CC impone la restitución específica (en principio no puede
ser reemplazada con la entrega de las cosas adquiridas con el precio obtenido
en el contrato anulado, a modo de subrogación real) y que, si no fuera
factible, con carácter subsidiario debe procederse al resarcimiento por
equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa (entre otras, STS
12 de noviembre de 2010).
Pero esa misma doctrina también ha establecido que, en
determinados supuestos, esté plenamente justificado que la nulidad de un acto
se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente
conectado, en cuyo caso ha de prevalecer la regla condensada en el aforismo
simul stabunt simul cadent.
Esa doctrina se contiene en la STS de 17 de junio de 2010,
ya que examina un supuesto de hecho similar al ahora enjuiciado: apreciada la
nulidad de la contratación por una pluralidad de clientes bancarios de un
producto de riesgo por falta de suficiente información previa, los afectados se
vieron en la tesitura de proceder al canje de ese producto por acciones de la
entidad comercializadora en un intento de enjugar las pérdidas patrimoniales
sufridas, de manera que aunque la invalidez por error no se extienda a esa
segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos restitutorios.
Los hechos enjuiciados encajan a la perfección en ese
precedente jurisdiccional, que por lo demás responde al principio inspirador
del artículo 1314 del Código civil, oportunamente invocado en la sentencia
apelada.
El canje de las preferentes por acciones de Catalunya
Banc y la ulterior venta de éstas al FGD aceptada por los señores Jacinto -
Jacinto en julio de 2013 no es un negocio estrictamente voluntario desconectado
de la contratación de las participaciones preferentes perfeccionada años antes.
Dicha venta solo se explica como respuesta forzada al
callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores ante el
descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la
conjunción de la perpetuidad de los títulos y la sobrevenida iliquidez,
patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado
secundario por la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc debido a su
delicada situación financiera.
Es consecuencia, el perjuicio patrimonial de los actores
ha de establecerse en relación con su situación final, una vez agotadas las
medidas implementadas por la autoridad monetaria para la máxima recuperación
posible de la liquidez de su inversión, por lo que los efectos restitutorios de
la anulación de las sucesivas compras de preferentes deberán consistir en la
restitución a los actores del capital invertido aún subsistente (5.337,44 €) y
la devolución por los señores Jacinto / Elisenda a la entidad demandada de los
rendimientos obtenidos de las participaciones preferentes, con los respectivos
intereses, tal como ya precisara la sentencia apelada.
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