Penal – P. General – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. Autor. Cómplice.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).

VII.- El cuarto motivo estima, con igual invocación del art. 849.1 de la LECrim, que la sentencia infringe, por inaplicación indebida de los arts. 29 y 63 del CP, el significado penal de la cooperación necesaria (art. 28), debiendo haber sido calificada su acción como propia de la complicidad.

Argumenta la defensa que la única actuación de Eleuterio fue repartir un paquete que había pasado todos los controles de seguridad y entregárselo al otro acusado, pero en vez de en el domicilio que figuraba en el destinatario, en propia mano, a cambio de una propina. Su participación, por tanto, era accesoria y fácilmente sustituible.

El motivo no es viable.

La Sala de instancia ha reputado al acusado cooperador necesario de un delito intentado de tráfico de drogas. Más allá de los matices que pudieran formularse a esa calificación jurídica, lo cierto es que el motivo se limita a reivindicar para Eleuterio la condición de cómplice.

La STS 371/2006, 27 de marzo, con exhaustiva cita de otros precedentes, recuerda el criterio del Tribunal Supremo -expresado entre otras, en la Sentencia 699/2005, de 6 de junio -, conforme al cual, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998, y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis». Se trata, como sucede en este caso, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior (Sentencia de 10 junio 1992).

La cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP. Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP. No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la « conditio sine qua non », sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto. En este sentido, la STS 1187/2003, de 24 de septiembre.

Pues bien, en el presente caso, el carácter decisivo de la aportación de Eleuterio es incuestionable.

Repárese en que se trata del envío de un paquete en cuyo interior se alojan cuatro kilos de cocaína, dirigido a una dirección y a una persona, en principio, inexistentes. La recepción de la droga sólo puede obtenerse mediante la decisiva colaboración de un empleado de la empresa de transportes que, quebrantando todos los protocolos organizativos de distribución, altere el lugar de entrega y ponga el paquete en manos de una tercera persona autorizada por quien, en realidad, controlaba el envío. Ésta fue precisamente la aportación del recurrente, que desbordó los límites materiales de la complicidad, realizando una acción claramente integrable en la autoría material, calificada por la Sala de instancia como cooperación necesaria. Y es que, en un supuesto de hecho como el que nos ocupa, con una estrategia basada en la descripción ficticia de un destinatario, la contribución del empleado que va a superar ese obstáculo -que en circunstancias normales habría provocado la devolución del envío a su remitente-, nunca puede ser reputada como una aportación accesoria o accidental.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim).

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]