Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (S. 3ª) de 18 de julio de 2011. (1.113)
SÉPTIMO.- (...) la mención del artículo 1397-1º del Código Civil, relativo a que los bienes a inventariar serán los existentes en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales es aplicable a los supuestos en que se produce de forma instantánea (fallecimiento de uno de los cónyuges, capitulaciones matrimoniales, y similares), pero cuando se produzca por otras causas (nulidad, separación o divorcio) en los que existen un período intermedio, debe atenderse por regla general a la fecha de admisión a trámite de la demanda (en este caso el 16 de julio de 2007), sin perjuicio de que además deban tenerse en consideración las posibles excepciones ocasionadas en supuestos de separaciones de hecho libremente consentidas, dilatadas en el tiempo, que pueden obligar a retrotraer aún más la fecha de finalización efectiva de la sociedad de gananciales.
(d) Sin embargo, nuestra jurisprudencia no siempre sigue este criterio.
1)Por una parte, es doctrina jurisprudencial reiterada [Ts. 26 de abril de 2000 (RJ Aranzadi 3230), 24 de abril de 1999 (RJ Aranzadi 2826), 27 de enero de 1998 (RJ Aranzadi 110), 2 de diciembre de 1997 (RJ Aranzadi 8781), 23 de diciembre de 1992 (RJ Aranzadi 10653), 17 de junio de 1988 (RJ Aranzadi 5113), 26 de noviembre de 1987 (RJ Aranzadi 8689), 13 de junio de 1986 (RJ Aranzadi 3549), entre otras], que, con el fin de mitigar el rigor literal del número tercero del artículo 1392 del Código Civil, para adaptarlo a la realidad social (artículo 3.1 del Código Civil) y al principio de buena fe (artículo 7 del mismo Código), la finalización real de la sociedad de gananciales puede datarse, en determinadas circunstancias, a la efectiva separación de hecho libremente consentida, no siendo legítimo que se pretenda partir ganancias obtenidas con posterioridad, cuando ya el matrimonio está roto y no existe ese ánimo comunitario. Doctrina jurisprudencial que viene estableciendo sistemáticamente que «rota la convivencia conyugal, no cabe que se reclamen, por un cónyuge, derechos sobre unos bienes a cuya adquisición no contribuyó, pues tal conducta es contraria a la buena fe y conforma uno de los requisitos del abuso del derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos»; si bien exige que «obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia), seria, prolongada y demostrada o acreditada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación, y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia» . Es decir, se exige que sea un cese de la convivencia serio, prolongado y demostrado; doctrina que se ha aplicado especialmente a supuestos de separaciones de hecho prolongadas en el tiempo, que al cabo de muchos años varía sustancialmente la fortuna de uno u otro miembro del que aún sigue siendo un matrimonio. Doctrina que reitera la sentencia del Alto Tribunal de 23 de febrero de 2007 (RJ Aranzadi 656), en un caso de separación de hecho que venía de dieciocho años atrás . Y que confirma la de 21 de febrero de 2008 (RJ Aranzadi 1701) cuando sostiene que «En consecuencia debe entenderse que, producida de modo irreversible la ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges no se integran en la sociedad de gananciales, sin perjuicio del derecho de cualquiera de los citados cónyuges a instar su extinción en los términos previstos en el artículo 1.393-3º del Código Civil así como la facultad que les asiste para solicitar las medidas oportunas de carácter económico previas a la solicitud de separación o divorcio... en nada afecta a la pérdida del fundamento de la existencia de dicha sociedad cuya razón de ser se encuentra en la convivencia matrimonial y por ello se hace atribución conjunta a los cónyuges de lo adquirido a título oneroso por uno de ellos en cuanto se entiende que tal adquisición se produce con la colaboración y sacrificio del otro; de modo que, faltando la convivencia por ruptura matrimonial, puede afirmarse que la sociedad de gananciales ha dejado de existir» .
2) Sin embargo en alguna ocasión el Tribunal Supremo ha mostrado un criterio contrario, como por ejemplo en la sentencia de 14 de febrero de 2000 (RJ Aranzadi 676). Matizando la cuestión la sentencia de 27 de febrero de 2007 (RJ Aranzadi 1632) al establecer que, inicialmente y como regla general: la fecha a la que debe datarse la disolución del régimen de gananciales es la establecida en la sentencia de separación o divorcio, conforme al artículo 95 del Código Civil; que el Auto acordando medidas provisionales de separación «no determina la extinción del régimen de gananciales, sino que lo que en realidad señala es su continuación, a pesar de la interposición de una demanda de separación y está destinada a proteger los intereses del cónyuge que no tenga la administración de estos bienes, pero no más»; y que si bien se está admitiendo jurisprudencialmente que la separación de hecho consentida por ambos cónyuges, produce la extinción del régimen económico matrimonial de los gananciales, dicha extinción debe ser declarada por el Juez (artículo 1393-3º del Código Civil), por lo que en la sentencia de separación o divorcio deberá fijar el momento o fecha en que esa separación fáctica produjo efectos en cuanto a la disolución del régimen de gananciales. Tesis general que se reafirma en la sentencia de 28 de mayo de 2008 (RJ Aranzadi 4159), manteniendo que debe estarse a la firmeza de la sentencia de separación; por tanto, los efectos que la sentencia produce en relación a la disolución del régimen vienen referidos a la sentencia firme de separación matrimonial, tal como establecen de forma expresa los artículos 95.1, 1392, 3 y 1394 del Código Civil .
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