Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 5ª) de 15 de julio de 2011. Pte: CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT. (1.351)
QUINTO.- El tipo de acción es objeto de ejercicio en el juicio ha sido nominalmente la reivindicatoria mas ya hemos analizado que no concurre su presupuesto de pues no hay un derecho de propiedad actual empenado en el conflicto, y como ya advirtiera el juzgador de instancia, y hemos de repetir en esta alzada, no ha llegado a cumplirse la condición esencial para adquirir la propiedad del inmueble compuesto de cuatro pisos por faltar la liquidación de la sociedad postganancial, así pues, es evidente que la facultad recuperatoria que se pretende hacer valer por el actor no está fundada en el alegado derecho de propiedad sino en el derecho como usufructuario que se hace valer en el expositivo fáctico segundo del escrito de demanda ("mi principal es propietario de la mitad indivisa de la finca objeto del presente expediente así como usufructuario de la otra mitad indivisa que le legó su esposa con cargo al tercio de libre disposición").
De esta manera - como así dijera la sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección 4a, no 408/2007, Ponente don LUIS ALBERTO GODOY DOMINGUEZ) cabe entender que con la demanda más bien se da curso a una acción posesoria, de la naturaleza de las publicianas. A este respecto, tiene senalado la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, en su sentencia STS de 5 febrero 2004, que "La acción publiciana es una acción real que compete al poseedor civil de una cosa contra la que la posea sin título o con otro, pero con menos derecho, para que le sea devuelta la cosa con sus frutos, accesiones y abono de menoscabo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido escasas ocasiones para pronunciarse sobre la acción publiciana, si bien reconoce su vigencia en nuestro Derecho, refiriéndose a ella, unas veces como una acción autónoma y otras embebida en la acción reivindicatoria mediante el expediente de suavizar la exigencia de prueba del dominio reivindicado. Las Sentencias de 30 de marzo de 1927 y 26 de octubre de 1931, contienen un reconocimiento explícito de la subsistencia en nuestro Derecho de la acción publiciana. La Sentencia de 21 de febrero de 1941, tan citada por la doctrina, considera la acción publiciana como una faceta de la reivindicatoria. Declara que la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala han dado carta de naturaleza en nuestro Derecho a la acción publiciana, no con la fisonomía original y peculiar que ostentó el Derecho Romano sino como una de las facetas de la propia acción reivindicatoria, que permite al actor probar su mejor título, reclamando la cosa de quien la posea con menor derecho. Igual concepto se mantienen en las Sentencias de 7 de octubre de 1982, y 13 de enero de 1984 " .
Anadiéndose en otras sentencias que los requisitos exigidos para el supuesto excepcional de la acción publiciana son fundamentalmente, que se trate de una posesión exclusiva, de buena fe, con justo título y en concepto de dueno, ejercitada frente a su poseedor de inferior derecho (SSTS de 6 marzo 1914, de 6 julio 1920, de 11 diciembre 1950, de 28 febrero 1958, de 27 mayo 1961 y de 26 febrero 1970).
Aclarando la mencionada STS de 21 febrero 1941, que la diferencia entre la reivindicatoria y la publiciana estriba en que mientras la primera es acción que compete al titular dominical no poseedor contra quien posee sin serlo, la publiciana, por ir dirigida a la tutela posesiva, corresponde al poseedor, contra el mero detentador, mas no contra quien sea propietario.
SEXTO.- Así pues, admitida la posibilidad de ejercicio de la publiciana de manera autónoma o separada del derecho de propiedad, se trata de dilucidar si concurre en el actor el mejor derecho a poseer, que traería consigo la recuperación posesoria de la cosa y la exclusión o eliminación de la posesión ostentada por las demandadas.
En este sentido, es de ver que el único litigante que sostienen el derecho a poseer sobre la base de un título con eficacia jurídica es el demandante, en la manera arriba dicha, mientras que las codemandadas nietas que ocupan el piso reclamado (no así su madre y su tía codemandadas por ampliación de la demanda frente a los herederos contenidos en el testamento abierto otorgado por Dona Ramona, o en su caso los herederos de esas personas por estimación de la excepción de liticonsorcio pasivo necesario, acordada en la audiencia previa del 21 de enero de 2008; ni los demás coherederos que se allanaron) se han limitado en su contestación a negar la legitimación activa del abuelo por carecer de la condición de propietario y en afirmar que ellas no detentan sino que están habilitadas para poseer la vivienda que ocupan por cesión de la hija del actor que es la auténtica propietaria como constructora, junto con su marido, hace más de treinta anos y con pleno consentimiento del actor.
La probanza de éste último extremo incumbía fundamentalmente a la codemandada dona Celestina y lo que se ha recopilado en el presente pleito no sirve para alcanzar esa conclusión defensiva pues no basta con que el amigo Desiderio dijera que les ayudó a construirla con sus propios medios, pues el testigo ignora los antecedentes de los que parte los propios demandados y el testigo Gabriel (esposo de Celestina y padre de las ocupantes) quien afirmó que sus suegros eran los duenos de todo el solar y que habían acordado que esa sería la parte que le iba a corresponder en la herencia a su hija Celestina, dato que no obtiene corroboración ni por el otro comunero ganancial sobreviviente, ni por el testamento de la otra comunera ganancial, ni por otros de los descendientes herederos, amén de tampoco se aportaron documentos que reflejaran los gastos que se dijeron invertidos en materiales y mano de obra.
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