Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 4ª) de 28 de octubre de 2011 (Dª. MARIA NURIA ZAMORA PEREZ).
TERCERO.- Entrando a analizar el fondo del recurso, y reconocido por la parte apelada que hubo un retraso en la ejecución de la edificación, el debate de la litis se centra en dilucidar dos temas. Primero, si dicho retraso queda amparado por el redactado de la cláusula séptima del contrato. Segundo, si se llega a la conclusión de que no encuentra cobertura contractual, valorar si el retraso justificaría la resolución del contrato.
La cláusula séptima del contrato preveía: "el plazo máximo de entrega se fija en veinticuatro meses contados a partir del acta de comienzo de las obras del bloque UNO suscrito por el arquitecto director de la obra, siempre que la parte compradora tenga abonadas las cantidades devengadas en dicha fecha conforme a lo previsto en la estipulación segunda del presente contrato. No obstante dicho plazo de terminación y entrega podrá ampliarse siempre que sea por causas justificadas a juicio de la Dirección Facultativa. "
La lectura de dicha cláusula pone de manifiesto que hablamos de una cláusula adhesiva, impuesta por la promotora que deja a su arbitrio el plazo de entrega del inmueble y así se fija como día inicial en el cómputo de dicho plazo el del acta de comienzo del bloque firmada por la dirección facultativa, sin apuntar cuando se levantará ésta, con la consiguiente inseguridad en el comprador acerca del plazo de entrega, circunstancia que se ve agravada por la actitud hostil, renuente de la promotora en la entrega de dicho documento dificultando así que el comprador pueda controlar el efectivo cumplimiento del contrato. Y así en el caso de autos la compradora antes de promover su resolución se ha visto obligada a solicitar la entrega de esa documentación, requerimiento que, a pesar de reiterarse en dos ocasiones, abril y junio del año 2.010, no mereció consideración alguna por parte de la vendedora.
Así mismo, la cláusula residual en la que se permite una alteración del plazo contractual pactado, por causas justificadas a juicio de la dirección facultativa, debe ser interpretada con las debidas precauciones, en particular cuando, como sucede en el supuesto de autos, la dirección facultativa, en concreto el arquitecto, resulta ser socio de la entidad promotora, y por ende interesado en mantener la vigencia del contrato. Por causa justificada no cabe interpretar cualquier circunstancia sobrevenida, sino sólo aquellas excepcionales e imprevisibles incluso con una diligencia media, pues de lo contrario la promotora vendedora debería haber procedido a su estudio con antelación, solventándola previamente a la venta del piso sobre plano o bien informando al comprador al respecto, así como de su posible incidencia en la ejecución de la misma y en el plazo de entrega, pues sólo de esta manera el comprador puede valorar si le interesa o no realizar la adquisición.
En el caso de autos, tres son las causas argumentadas por la promotora como "causas justificadas" en la demora de la ejecución de la obra. Dos de ellas son rechazadas por el juzgador de instancia, en concreto la referida al soterramiento de la línea de alta tensión que atravesaba la parcela y la relativa al cambio de empresa constructora. En cuanto al primero de los motivos, la promotora, con antelación al inicio de la obra conocía la existencia del tendido eléctrico y la necesidad de proceder a su soterramiento, de manera que tuvo a su alcance la posibilidad de realizar las gestiones necesarias para ello antes de proceder a la venta del piso.
En todo caso podía haber recogido esa circunstancia en el contrato haciendo depender de ello la entrega, sin que por otro lado quede acreditado que la tramitación de esa actuación se demorase un plazo superior al normal en este tipo de gestiones. En definitiva hablamos de una situación fáctica preexistente que la promotora pudo y debió ponderar convenientemente antes de celebrar el contrato de venta y tenerlo presente a la hora de fijar el plazo de entrega de la vivienda.
Por lo que se refiere a la sucesiva intervención de empresas constructoras, tampoco cabe valorarla como causa que justifique el incumplimiento del plazo convenido en la entrega. La apelada, en sede de contestación apunta que, la obra en un primer momento la ejecutaba Coproescor SL. Por causas que no se concretan, esa constructora es sustituida por Begar Construcciones y Contratas SA. Nos hallamos pues, ante un primer cambio de constructora, que la promotora considera conveniente y procedente en su momento, pero que atiende exclusivamente a su interés no pudiendo repercutir sus consecuencias en la compradora. Begar Construcciones y Contratas SA, cae en suspensión de pagos y es sustituida por PROCOIN "Construcción e Interiorismo SA". De la prueba documental existente en autos no podemos afirmar de forma tajante que la resolución del contrato viniera motivada por la situación de concurso de la constructora, pues con antelación habían surgido discrepancias entre ellas como lo evidencia el acuerdo alcanzado en sede concursal en el que la constructora reconoce haber causado a la promotora un perjuicio, por incumplimientos y obra mal ejecutada de sesenta mil euros (60.000€), pero ésta a su vez admitía haber dejado sin satisfacer un pagaré por importe de trescientos diecisiete mil quinientos dieciséis euros con treinta y nueve céntimos de euro (317.516'39€), reclamado en un proceso cambiario y que procedía a novar por otro de importe trescientos veintiocho mil quinientos dieciséis euros con treinta y nueve céntimos de euro (328.516'39€). La importante cantidad adeudada por la promotora justificaba la postura reticente de la constructora al abandono de la obra. Actitud que bien podía solventarse de dos maneras, una llegar al acuerdo transaccional resolutorio, sin mayores dilaciones. Dos, proceder la promotora a levantar acta notarial del estado de la obra, cuando decide resolver el contrato y contratar de inmediato una nueva constructora que concluya la obra. Lo que no puede pretender es trasladar la problemática de una relación contractual, que no es imprevisible ni inevitable, al tercero comprador ajeno a ella, vulnerando así lo dispuesto en el artículo 1.257 del Código Civil, cuando prevé que los contratos sólo surten efectos entre los contratantes y en su caso sus herederos.
CUARTO.- La tercera de las causas de demora, ésta sí acogida por el juzgador de instancia, es la referida a la necesaria modificación del proyecto y ulterior ejecución de la obra, en cuanto a la cimentación, a fin de evitar humedades, que hubo de hacerse como consecuencia de la naturaleza cárstica del terreno en el que se asienta.
En primer lugar hemos de decir que aún en el hipotético supuesto de que se considerara ese motivo como causa justificada en la dilación de la conclusión de la obra, sólo daría cobertura a un plazo de cuatro meses que es el tiempo que se considera procedente para solventar el problema. Ahora bien, no compartimos la valoración de la sentencia apelada. La naturaleza cárstica del terreno en el que se realiza la edificación caracterizado por la aparición de bolsas de agua, cuyo nivel freático se incrementa en determinadas épocas del año, provocando humedades en las edificaciones de no realizarse una impermeabilización o cimentación adecuada, es un hecho conocido tanto a nivel de práctica forense por la diversidad de procesos planteados durante años, como por el común de los ciudadanos de la zona. Razón de más para que lo conozca una empresa promotora que trabaja en ella. Además la promotora antes de iniciar las obras y de redactarse el proyecto encarga un estudio geotécnico del terreno a "Geotecnia Obras y Control" GECON quien le advierte de la problemática existente y así le informa en la página siete: "nivel aluvión fino.....presente en las cavidades cársticas". En el apartado 6.1 reitera: "calizas grises a negras....desarrollo cárstico importante", situación agravada por la proximidad del río El Molino. Ello le lleva en el apartado 6.3 a proponer la forma de proceder a la cimentación, haciendo referencia a la construcción de una losa y saneado de las zonas que se encuentran saturadas de agua o con blandones. Losa que es la que se acaba llevando a cabo. Compete a la promotora, arquitecto proyectista y arquitecto encargado de la ejecución de la obra el adoptar las soluciones constructivas que consideren convenientes para solventar el problema, y ello con antelación al inicio de la obra. Es más en el caso de autos, las declaraciones realizadas por el arquitecto en el acto del juicio, D. Jacinto, ponen de relieve que no nos hallamos ante una dificultad sobrevenida y que aparezca de forma súbita e imprevisible. El piso comprado por la apelante se ubica en una promoción integrada por varios bloques. El Sr. Jacinto dice que ya habían realizado otros dos bloques y a la vista de la problemática del terreno habían decido cambiar el sistema de cimentación, así pues hablamos de una circunstancia que podían prever al concertar el contrato y en base a ella calcular el plazo de ejecución de la obra, si no lo hicieron no pueden trasladar las consecuencias de su actuación a la compradora. Lo que no ofrece duda es que no hablamos de una causa que objetivamente justifique la demora en la terminación de la obra.
QUINTO.- Levantada acta de inicio de la obra el 28 de febrero de 2.010, y previendo el plazo de conclusión el de veinticuatro meses, debía estar acabada para el 28 de febrero de 2.010, y sin embargo, al tiempo de presentarse la demanda, en enero de 2.011, esto es casi doce meses más tarde no estaba terminada, así se viene a reconocer en la oposición al recurso, y lo admite el arquitecto en su declaración en juicio, realizada tiempo más tarde. De hecho, en sede de apelación se sigue insistiendo enque la obra no ha concluido, alegación que si bien es cierto se hace en ese momento, no cabe entenderla extemporánea, pues con ello sólo se pretende resaltar la procedencia de la resolución pues no estaríamos ante una demora o retraso sino ante un verdadero incumplimiento. Más discutibles resultan las alegaciones de la promotora en el sentido de que la licencia de primera ocupación se solicita en marzo de 2.011 y la cédula de habitabilidad se obtiene el 4 de abril de 2.011, pues lo lógico es que hubiera aportado esa documentación a los autos, incluso en el momento de práctica de la prueba, actuación procesal llevada a cabo con posterioridad a esa fecha, y no demorar la aportación de esa documental a la fase de apelación pues estamos hablando de un medio de acreditar la posibilidad de cumplir el contrato en esos momentos, sin perjuicio de la relevancia jurídica que quepa dar a semejante retraso. Tampoco podemos compartir la consideración de la apelada en el sentido de que la entrega de la vivienda no suponga la puesta a disposición del comprador esa documentación. Hablamos de una documentación, licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad necesaria e imprescindible par la ocupación de la vivienda y obtención de los suministros necesarios, sólo así cumplirá la función inherente a ella, su habitabilidad, hallándonos pues ante una obligación accesoria de la principal a la que viene compelido el vendedor, artículo 1.258 del Código Civil, en tal sentido sentencias del Tribunal Supremo de 1 junio 1.982 y 29 enero 1.983.
Entrando a analizar si la demora denunciada por la compradora justifica la resolución del contrato hemos de admitir que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, favorable al principio de conservación de los contratos, tiene reconocido que la mera demora o retraso en el cumplimiento de la obligación no justifica la resolución del contrato, en tal sentido, sentencias de 5 de abril de 2.006; 4 de enero de 2.007 y 19 de mayo de 2.008. Es necesario que quede acreditado que ese incumplimiento irroga un perjuicio a quien resuelve, así como la imposibilidad del cumplimiento, o la frustración de las expectativas del contratante resolutor ante el cumplimiento tardío, en tal sentido sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2.011. Consideraciones que deben ponderarse en sus justos términos cuando nos referimos al incumplimiento de un contrato de compraventa de un bien inmueble. En estos supuestos y hablando en términos meramente teóricos salvo desaparición de la promotora y aún así cabría buscar otra, no podríamos imaginar un incumplimiento del contrato, el piso se acabará construyendo con independencia del tiempo que tenga que esperar el comprador, de manera que le negaríamos la posibilidad de resolver el contrato por más que se demorase su conclusión, en tanto que la vendedora sí tendría esa posibilidad de incurrir en mora el comprador en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que supone una clara desproporción de prestaciones. Solución que no es la que propugna nuestro alto tribunal como se desprende de la sentencia de 12 de abril de 2.011, apuntada en la instancia y reiterada en sede de apelación, pues que ésta acaba resolviendo un contrato de compraventa de un inmueble por la demora relevante en la entrega del mismo.
El cumplimiento del contrato de ejecución de obra no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes, lo que iría en contra del artículo 1.256 del Código Civil. Cuando se adquiere una vivienda sobre plano o en proceso de edificación, se hace con la finalidad de que se concluya y entregue en un plazo razonable, pues de lo contrarios se elegiría otra de las múltiples opciones existentes en el mercado, y ello con independencia de que el plazo se fije de forma expresa en el contrato o quepa deducirlo de parámetros de normalidad en el sector de la construcción. En el caso de autos se preveía como plazo de entrega del inmueble el de veinticuatro meses desde el acta de inicio de las obras. Pasados casi doce meses, esto es el tiempo previsto y otro cincuenta por ciento, la obra no está acabada, tiempo relevante para valorar un incumplimiento de mismo y de suficiente entidad como para justificar la resolución del contrato. El hecho de que la compradora tenga su residencia habitual en otra localidad, Valladolid, apunta que la adquisición del inmueble lo era como segunda vivienda, para ocupar en periodos de descanso o vacacionales. Pues bien el retraso en la conclusión de la obra está frustrando el objetivo perseguido de manera que de haber conocido lo que se iba a tardar en ejecutar, puede que no se hubiera interesado por ella.
Lo hasta aquí argumentado es razón suficiente para estimar la pretensión de la recurrente, si bien no podemos ignorar la actitud de la promotora que avala la actuación resolutoria por parte de la compradora.
Y es que la apelante, no insta de manera inmediata la resolución del contrato, sino que aguarda un periodo prudencial desde la expiración del plazo de entrega para comenzar sus gestiones. En concreto no es hasta abril del año 2.010, que manda un primer requerimiento solicitando la remisión del acta de inicio de la obra, petición que no merece respuesta alguna por la promotora vendedora, quien por esta vía deja que pase el tiempo a su favor persiguiendo que cuando la compradora articule la resolución pueda estar acabada la obra, dejando inoperante esa facultad. Ante el silencio de la apelada, la compradora reitera su solicitud del acta de inicio de obras en junio de 2.010, petición que obtuvo la misma respuesta que la precedente, esto es el más absoluto silencio de la promotora. Así las cosas, en octubre formula la decisión resolutoria, notificaciones todas ellas que llegaron a su destinatario como queda acreditado en autos, nuevamente la promotora no contesta. El 29 de diciembre remite a la compradora una comunicación para que pudiera visitar la obra si le interesaba, como si las comunicaciones precedentes no hubieran existido. Parece lógico, que si la promotora hubiera estado interesada en mantener la vigencia del contrato hubiera contestado a los requerimientos de la compradora, en particular aquel en el que ejercía la resolución del contrato, lo que no hizo. En conclusión articulada la resolución del contrato por la compradora, consentida, al menos implícitamente, por la promotora y siendo ésta procedente no cabe pretender en estos momentos resucitar la vigencia de un contrato que quedó resuelto el dieciocho de octubre de dos mil diez, fecha en que recibe el requerimiento resolutorio y se conforma con él.
SEXTO.- La resolución del contrato obliga a la promotora vendedora a devolver el dinero recibido a cuenta del precio total, esto es los veintidós mil setecientos noventa y un euros (22.791€), cobrados, así como los intereses devengados por esa cantidad desde el 18 de octubre de 2.010 en que se produjo la resolución del contrato y la reclamación de las cantidades pagadas. Suma de la que responderá solidariamente el Banco Sabadell SA en la cuantía de veintiún mil trescientos euros (21.300€), en virtud del aval que tenía prestado en garantía de la devolución de las cantidades recibidas a cuenta por la promotora, y que estaba vigente al tiempo de ejercer la compradora la facultad resolutoria y de articular la presente demanda. Suma que devengará también interés legal desde la resolución extrajudicial del contrato, actuando esta sentencia con efecto meramente declarativa de una resolución operada extrajudicialmente.
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