Mercantil. Banca. Préstamos bancarios. Declaración, de oficio, como abusivo del interés de demora pactado en una póliza de crédito personal.

Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 20 de octubre de 2011 (Dª. EMMA GALCERAN SOLSONA).

PRIMERO.- El Auto objeto de apelación estimó la impugnación de la liquidación de intereses practicada por la entidad ejecutante, BBVA, impugnación basada en considerar abusivo el interés pactado en la póliza de crédito personal de autos, en considerar erróneo el cálculo realizado e inadmisible la presentación por dicha entidad de tres propuestas de liquidación de intereses.

En orden a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad BBVA, debe ponerse de relieve que las alegaciones referentes a que el criterio del Juzgador perjudica a la entidad bancaria, es contrario al principio de autonomía de la voluntad, que la apelante ha sufrido las consecuencias del impago, que no es posible basarse en el tipo legal del dinero, para valorar si es abusivo un tipo de interés de demora, que se configura como una penalización en caso de incumplimiento, persuasorio y de indemnización por los danos causados en caso de impago, y alegaciones similares del recurso, deben ser desestimadas, confirmando la resolución de primera instancia, en aplicación del criterio sostenido por la Sección Cuarta de la Audiencia  Provincial de Las Palmas en supuestos sustancialmente idénticos al de autos, pudiendo citarse a este respecto la sentencia de fecha 22 de febrero de 2010, dictada en el Rollo 375/2009, incluso con la misma entidad B.B.V.A. y el mismo interés moratorio del 29 % anual, las sentencias de fecha 16 de febrero de 2009 y de 17 de julio de 2009, dictada en el Rollo núm. 34/2009 (ROJ, SAP. GC. 2243/2009), o el Auto de fecha 19 de mayo de 2011, dictado en el Rollo núm. 753/2010, reproduciéndose a continuación sus Fundamentos de Derecho Tercero y párrafos 1o a 5o del Cuarto: "La jurisprudencia de los más altos Tribunales (el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea) permite la apreciación de la nulidad de cláusulas abusivas de oficio, sin necesidad de que haya sido siquiera alegada por la parte en la instancia (que incluso puede encontrarse en situación de rebeldía procesal -como es frecuente en los monitorios y ejecuciones tramitados contra consumidores en estos tiempos de crisis económica, e incluso cuando no había crisis-), cuando de aplicación de normas protectoras de los consumidores se trata."

La Directiva

2.- Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

3.- El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

Art. 4. 1.- Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

2.- La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

Art. 8. Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección." "Por su parte, la STJCE de 3 de junio de 2010 resolviendo cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala primera de nuestro Tribunal Supremo, en relación con una cláusula de redondeo de tipo de interés declarada abusiva por las sentencias de primera y segunda instancia, resolvió a las cuestiones planteadas: "que los artículos 4, apartado 2 y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato a la adecuación, entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible", anadiendo, "que los artículos2 CE, 3 CE, apartado 1, letra g), y 4 CE, apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible".

"También el TJCE ha considerado reiteradamente que la protección brindada por la Directiva 93/13/CEE puede ser apreciada de oficio por el órgano jurisdiccional. Así en la sentencia relativa al asunto Océano Grupo Editorial y Salvat Editores de 27 de junio de 2000, recaída sobre una cláusula de atribución de competencia, el TJCE respondiendo a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia no 35 de Barcelona, afirmó que la protección brindada por esta Directiva 93/13/CEE: "implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales", y de este modo "al aplicar las disposiciones de Derecho nacional anteriores o posteriores a la mencionada Directiva, el órgano jurisdiccional nacional, debe interpretarlas, en toda la medida de lo posible, a la luz del tenor literal y de la finalidad de dicha Directiva. La exigencia de interpretación conforme requiere en particular que el Juez nacional dé preferencia a aquella que le permita negarse de oficio a asumir una competencia que le haya sido atribuida en virtud de una cláusula abusiva".

"La sentencia del TJCE de 9 de noviembre de 2010 reitera la posibilidad de control de oficio de cláusulas abusivas, examinando un supuesto de cláusula abusiva atributiva de competencia, al igual que lo hizo la Sentencia de 21 de noviembre de 2002 del mismo TJCE dictada en relación a un supuesto de apreciación de cláusulas abusivas insertas en contratos de COFIDIS, extendiendo incontestablemente la doctrina recaída sobre cláusulas de atribución de competencia a todas las cláusulas cuando senala que se opone a la Directiva: "una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíbe al Juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato".

"Los preceptos claves de nuestra regulación nacional relativos a la materia son el artículo 1,1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre condiciones generales de contratación y el artículo 82,1 del R.D.Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (que procede del art. 10 de la LGDCU de 19 de julio de 1984)." "Esa posibilidad de examen, apreciación y declaración de oficio por los órganos jurisdiccionales ha sido ya apreciada por esta misma sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas en sentencia dictada el 17 de julio de 2009 en el rollo de apelación 34/2009 (ROJ: SAP GC 2243/2009), en la que se analizó la cuestión planteada por primera vez en la alzada por el consumidor, relativa a la nulidad por abusiva de la cláusula de los intereses moratorios pactados con base al artículo 10,1,a) de la LGDCU, y ya entonces razonamos que: "si bien en principio no cabe plantear en la alzada cuestiones nuevas no suscitadas en la instancia, es lo cierto que la nulidad puede apreciarse de oficio por los Tribunales, según tiene reconocida abundantes sentencias de Audiencias Provinciales, como la SS de la AP de Zaragoza de 14 de julio del 2003, de Tarragona de 13 de enero del 2003 o de Córdoba de 4 de mayo del 2001, admitiendo este control de oficio el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de octubre de 1988 ".

"Y en consecuencia declaramos en aquella ocasión abusiva la cláusula de un préstamo al consumo que fijó un interés moratorio del 19% considerando que nos hallábamos en un supuesto de indemnización desproporcionada que la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios cuando al celebrarse el contrato el interés legal del dinero se encontraba fijado en un 4,25%, por lo que en uso de las facultades moderadoras que reconoce el apartado segundo del artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y el artículo 1154 del C.C. establecimos que el tipo de interés de demora será el resultante de multiplicar por 2,5 el interés legal del dinero para cada anualidad, doctrina que ya había sido fijada en anteriores sentencias de esta sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas, como la sentencia de 16 de febrero de 2009." " La doctrina anterior ha sido amplia y detalladamente recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2010 (ROJ: STS 6031/2010) de la que fue ponente el magistrado D. Rafael Gimeno-Bayón, que examina en su fundamento de Derecho cuarto en profundidad las posibilidades de control de claúsulas abusivas afirmando con claridad que es imperativo el control de oficio de las cláusulas abusivas no esenciales (citando la STJC de 4 de junio de 2009 dictada en cuestión prejudicial que "no solo permite, sino que impone el examen de oficio de la abusividad: así pues, el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva. Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial".), anadiendo  que cuando el abuso afecta a cláusulas esenciales y definitorias del equilibrio contractual la aplicación de los principios inspiradores de la dogmática contractual clásica podrían lleva a sostener que no cabe mantener la validez del contrato y la nulidad de aquéllas, pero que ello -mantener la validez del contrato y la nulidad de las cláusulas-, tratándose de contratos con consumidores es compatible con la Directiva 93/123/CEE, citando precisamente la entonces recientísima sentencia de 3 de junio de 2010 del TJCE, anadiendo que las dificultades para el control desde la dogmática contractual clásica no resultan aplicables de forma mimética cuando, como ocurre con las acciones de cesación (o cuando en un litigio individual se examinan contratos de adhesión disenados por el predisponerte para la contratación de masas, anadimos nosotros), no se analiza contrato concreto alguno, así como que en todo caso "la literalidad de la norma permite el control del carácter abusivo de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución cuando no estén redactadas de forma clara y comprensible, lo que abarca la suficiencia de la información facilitada a fin de que el consumidor pueda conocer su exacto alcance, por lo que está claro que la naturaleza definitoria o no del riesgo de una cláusula no ha de suponer obstáculo alguno para la intervención del Estado, por medio de los Tribunales de Justicia, en el control del contenido de las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores a fin de examinar tanto de su claridad y comprensibilidad, como del equilibrio de las prestaciones".

"Ese control de oficio viene aplicándose por tribunales de instancia incluso en el momento de admisión a trámite de demandas que persiguen la ejecución de títulos extrajudiciales cuando dichos títulos son contratos con consumidores. Así pueden citarse, entre otras muchas resoluciones, el Auto de la A.P. de Girona de 27 de enero de 2010 dictado en el recurso 621/2009, relativo a la inadmisión a trámite de una demanda de juicio cambiario en el que se reclamaban intereses moratorios abusivos (entendiendo abusivas las cláusulas que determinen un interés anual superior a dos veces y media el interés legal del dinero), el Auto de la misma A.P. de Girona de 9 de junio de 2010 dictado en el recurso 238/2010 que confirmó la inadmisión ad límine litis de demanda de ejecución hipotecaria en el que se están reclamando unos intereses de demora del 14,82%, que superaban el tipo del 13,75% que supondría el tipo de dos veces y media el interés legal del ano de concertación del préstamo y garantía, citando resoluciones de otras Audiencias Provinciales y el acuerdo adoptado en Junta de Magistrados del orden civil de la Audiencia Provincial de Girona de 30 de noviembre de 2005 complementado por acuerdo de 1 de diciembre de 2006 según los cuales la liquidación presentada partiendo de un cálculo de intereses superior a 2,5 veces del correspondiente interés legal del dinero justificaba el no despacho de la ejecución o, caso de haberlo hecho, el no mandar seguir adelante la ejecución despachada." "También el auto de la AP de Tarragona de 30 de junio de 2009, las sentencias de la A.P. de Girona de 3 de mayo de 2005 y 7 de enero de 2009, el Auto de la A.P. de Tarragona de 15 de marzo de 2011, la sentencia de la A.P. de Murcia de 16 de noviembre de 2010 y el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de octubre de 2005 utilizaron como parámetro moderador o limitador de las cláusulas abusivas de intereses moratorios incluidas en contratos de adhesión el del artículo 19,4 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo."

"El Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de marzo de 1998 (ROJ: STS 1800/1998) mantuvo la reducción de interés a pagar en un supuesto de resolución contractual de leasing por impago, del pactado fijado en un 2% mensual (es decir, como mínimo 24% anual) al legal del dinero, si bien lo hizo aplicando la ley de Usura y el artículo 1154 del CC razonando que: "No es pues atendible que la Audiencia haya decidido simultáneamente resolver y cumplir, pero sí lo es, por aplicación de la Ley de Usura, entender absolutamente desproporcionadas las cláusulas que el contrato contiene para fijar las consecuencias económicas del incumplimiento. La cuantificación de éstos es posible pactarla pero este pacto debe ser acomodado al equilibrio patrimonial, que en el presente caso se manifiesta enormemente desproporcionado, cuando fijan unos intereses moratorios que equivalen al 24 por ciento en operación por la que ningún riesgo corre la acreedora que tiene la propiedad de un inmueble, adquirido a preciso sensiblemente inferior al que lo ofrece en arrendamiento financiero, en el que entre otras muchas cautelas obtiene incluso la fianza solidaria, a título personal de los contratantes, a los que les exige además el pago de todas las cuotas íntegras de los meses que tarden en devolver la cosa, cuotas que una vez resuelto el contrato no pueden ser de la misma entidad que las que, vigente el contrato, llevan a la consolidación de la propiedad tras el pago del precio de residuo por el arrendatario financiero."

"En definitiva, se puede afirmar que todo lo previsto para el caso de impago, tiene la naturaleza de cláusula penal, y el Tribunal está facultado para hacer uso de la moderación que la ley le confiere (artículo 1154). Así, a la vista del presente motivo y del motivo número cuatro, en el que se plantea el evidente enriquecimiento."  

"Y en la sentencia de 23 de septiembre de 2010 (ROJ: STS 6109/2010), el Tribunal Supremo confirma el carácter abusivo de la cláusula segunda del contrato de préstamo, en cuanto al interés moratorio del 29%, si bien al fijar el interés por interpretación del art. 10 LCU 1984 a la luz de normas posteriores, no tiene sentido la limitación temporal que indicaba la sentencia recurrida. Por tanto, el interés moratorio queda fijado en 2,5 veces el interés legal del dinero desde la fecha misma en que empezaron a devengarse - fijando la tasa anual equivalente en 2,5 veces el interés legal del dinero-.".

SEGUNDO.- De lo argumentado resulta la procedencia de desestimar el recurso, confirmando íntegramente el Auto, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada al haberse desestimado el recurso (art. 398 LEC).

93/13/CEE del Consejo de la C.E., de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores dispone en sus artículos 3, 4 y 8 que: Art. 3. 1.- Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.