Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 5ª) de 15 de septiembre de 2011 (D. CONRADO GALLARDO CORREA).
Segundo.- Como ya tuvo ocasión de decir esta misma Sección en su Sentencia de 20 de enero de 2.011 (Rollo 3997/2010), en un caso muy similar, el plazo en el que ha de cumplirse una obligación no puede quedar a voluntad de quien ha de cumplirla por cuanto que ello infringiría la prohibición del artículo 1.256 del Código Civil de que la validez y el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de uno de los contratantes. Esto precisamente es lo que ocurriría si en los casos de compraventa de una vivienda sobre plano se entendiese supeditada la construcción de la misma a la discreción del vendedor.
Ahora bien, la falta de fijación de plazo no implica la nulidad del contrato por cuanto que esta situación está resuelta en el artículo 1.128 del Código Civil, conforme al cual serán los tribunales los que fijen el plazo a requerimiento del interesado, bien entendido que deviene superflua la aplicación de este precepto cuando el plazo que hubiera debido concederse ha transcurrido, con exceso, antes de iniciar el litigio, como señala la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2.006 con cita de otras en igual sentido, en cuyo caso debe entenderse que la parte que no ha cumplido la obligación se encuentra ya en mora en ese momento.
Si esto es así con carácter general, con más razón debe ser aplicado a un contrato de adhesión como el del caso de autos, dado que quien adquiere la vivienda es un consumidor y lo hace a una empresa que se dedica a promover la construcción de la misma junto con otras muchas que vende mediante contratos que impone, sin que los adquirentes tengan posibilidad de negociar las cláusulas del mismo, por lo que el hecho de que en el contrato no se fijase un concreto plazo de entrega no puede en ningún caso interpretarse como conformidad del comprador conque tal plazo se prolongase a comodidad o conveniencia del vendedor. Así el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece como una de las informaciones que inexcusablemente ha de facilitar el empresario la fecha de entrega.
Por su parte, y en concordancia con esa obligación, el artículo 85.1 de dicha norma considera abusiva la cláusula que fija un plazo insuficientemente determinado para satisfacer la prestación debida. Esto es lo que ocurre cuando se fija la fecha de entrega a partir de la obtención de la licencia de ocupación, sin establecer fecha alguna de terminación de la obra aunque sea de forma aproximada, ni plazo para tramitar la obtención de la misma. Ello debe determinar, conforme a lo establecido en el artículo 83.2, la integración del contrato de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.
Tercero.- Para realizar esa integración de acuerdo con los principios enunciados, ha de partirse del hecho de que en los contratos de la naturaleza del que nos ocupa lo habitual es que la fecha de terminación de las obras y la entrega de las viviendas coincida o esté muy próxima a la finalización del pago aplazado inicialmente previsto. Por tanto, la fecha de finalización del pago aplazado constituye un indicio relevante para fijar la fecha en que la compradora podía fundadamente esperar la entrega.
En el caso de autos el pago aplazado terminaba en octubre de 2.007. Ello otorgaba a la demandada desde la firma del contrato,16 de junio de 2.005, un plazo de más de dos años para terminar la obra, que debe considerarse más que suficiente y razonable y así lo vino a reconocer en su día la demandada. Efectivamente la entidad demandada mediante sendas cartas fechadas el 31 de enero y 26 de febrero de 2.007 admite la existencia de un retraso, fijando la terminación de las obras para mayo de 2.008 y la entrega de las viviendas para septiembre de 2.008. En carta fechada el día 26 de mayo de 2.009, la actora, ante la falta de noticias, decide resolver el contrato. La demandada no responde sino por carta de 15 de septiembre de 2.009 en la que cita a la actora para que comparezca ante una Notaría el día 29 de octubre de 2.009, habiéndose presentado con anterioridad, el 27 de julio de 2.009, la demanda que da lugar al presente litigio. De estos datos resulta sin duda alguna una situación de retraso muy superior al año con respecto a la fecha en que era razonable esperar la entrega de la vivienda cuando se firmó el contrato.
Este retraso no puede achacarse a sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables, únicos que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.105 del Código Civil, eximirían a la apelante de responder del incumplimiento de sus obligaciones. Quien promueve la construcción de viviendas para su venta es responsable frente a los consumidores adquirentes de los agentes que contrata para llevar a cabo la misma, teniendo la obligación de asegurarse tanto de su competencia, capacidad y solvencia, como de la correcta realización del trabajo encargado, y si la construcción se retrasa o no se lleva a buen término por causas imputables a esos agentes incurre en culpa in eligendo frente a los adquirentes de las viviendas, salvo que se trate de sucesos extraordinarios, absolutamente imprevisibles por insólitos o por completo inevitables, debiendo recaer la prueba de ello en quien lo alega. Tal prueba no ha tenido lugar en el caso de autos. En la carta fechada el día 31 de enero de 2.007 la apelante se limita a decir que ha habido una "paralización injustificada de las obras y reiterada negativa a su reanudación" por la constructora contratada, sin explicar los motivos, e informando de la resolución del contrato y de la busqueda de nueva constructora, cuya contratación se confirma por carta de 26 de febrero de 2.007. En la contestación a la demanda afirma que el motivo del abandono de ambas constructoras fue el incurrir en una situación de insolvencia que determinó el que se abriera un procedimiento de concurso de acreedores. Por dos veces la apelante escoge constructoras que acaban en situación de insolvencia, lo que a falta de otras pruebas de que ello se deba a hechos extraordinarios e inusuales, revela una clara culpa in eligendo por parte de la misma que se concreta en una falta de rigor a la hora de seleccionar a quienes materialmente debían sacar adelante la obra.
Cuarto.- Descartado por tanto que que no haya habido retraso o que éste pueda ser imputado a fuerza mayor, debe determinarse si el mismo constituye un incumplimiento de la suficiente entidad como para dar lugar a la resolución del contrato.
Ciertamente la jurisprudencia ha venido manifestando que el simple retraso no constituye causa de resolución del contrato a los efectos del artículo 1.124 del Código Civil, pero no es menos cierto que, a la vista de los datos expuestos en el fundamento precedente, en el caso de autos no se puede hablar de un simple retraso, sino de un retraso grave.
No es razonable la pretensión de la parte apelante de que no constituye incumplimiento grave el mantener a la otra parte contratante a la espera de que pueda cumplir sus compromisos sin facilitarle un plazo concreto, dependiendo de eventos inciertos en el tiempo, e incluso en orden a su efectiva concurrencia, ya que, expirado el plazo del primer retraso, la demandada no facilita ni siquiera de forma aproximada fecha alguna de finalización de la obra. Por tanto, en este caso, tanto por la duración del retraso como por la situación de incertidumbre sobre la resolución de las causas que lo motivaban, no puede hablarse de un mero retraso, sino de un incumplimiento grave y esencial, con virtualidad suficiente como para dar lugar a la resolución del contrato, por lo que los compradores ejercitaron correctamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil, la facultad de resolver las obligaciones en el caso de incumplimiento de la otra parte.
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