Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 5ª) de 13 de septiembre de 2011 (D. JOSE HERRERA TAGUA).
TERCERO.- (...) Con carácter general, podemos señalar que el contrato de fianza tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones principales, es decir, supone que un tercero asume el compromiso de responder del cumplimiento de una o varias obligaciones principales, como señala la Sentencia de 18-11-63, cuando no la cumple quien está directamente obligado. En este sentido, la Sentencia de 26 de mayo de 1.950 declara que: "es fianza la garantía personal que se constituye comprometiéndose un tercero a cumplir la obligación caso de no hacerlo el deudor principal".
Este contrato se caracteriza:
a) por su accesoriedad, en cuanto es un contrato que no puede concebirse sino condicionado a la existencia de una obligación principal, por ello se exige que esta exista y sea válida, y en ningún caso podrá tener objeto distinto ni más extenso que aquella, por ello la Sentencia de 21 de noviembre de 1.924 declara que: "aun cuando con arreglo al artículo 1.825 puede constituirse fianza para garantizar deudas futuras, ello es refiriéndose expresamente a deudas no a obligaciones, y necesariamente al momento de su exigibilidad y no al de la existencia del contrato de que se deriva, pues, de otra suerte, abría que existiera una obligación subsidiaria sin ninguna principal";
b) la subsidiaridad, es decir, que el fiador solo se obliga cuando el deudor principal no cumpla su obligación, aunque este carácter no es esencial, al poder pactarse la solidaria, artículo 1831-2º del Código Civil, aunque no es necesario que se pacte expresamente si resulta de los términos del contrato. En este sentido, a Sentencia de 23 junio de 2.003 declara que: "Ha de recordarse que es doctrina de esta Sala la de que si bien la solidaridad no se presume cabe no obstante entender existente la misma sin que haya sido literalmente expresada en el documento contractual.
Puede, así, admitirse una solidaridad tácita cuando aparece de modo evidente la intención de los contratantes de obligarse "in solidum" o se desprende dicha voluntad de la propia naturaleza de lo pactado, por entenderse, de acuerdo con las pautas de la bona fides, que los interesados habían querido y se habían comprometido a prestar un resultado conjunto, por existir entre ellos una comunidad jurídica de objetivos (Sentencias de 19 de abril de 2001 y de 17 de mayo, 26 de julio y 18 de diciembre de 2000, entre las más recientes)". Por tanto, la solidaridad viene dada, como ha señalado, entre otras las Sentencias de 18-12-97 y 15-11-00, cuando existe pluralidad de deudores, unidad de objeto y que de un mismo hecho se haya generado la obligación para todos. En este sentido, la Sentencia de 26 de julio de 2.000 estima que se da la solidaridad tácita cuando existe una comunidad de objetivos, manifestándose una interna conexión entre ellos, salvo que existe una mera identidad causal de fines o prestaciones;
c) ha de interpretarse de modo estricto o restringido; y
d) que no se presume, sino ha de ser expresa.
Como señala la Sentencia de 13 de junio de 1.957 la declaración constitutiva ha de ser clara y no puede ser basada en frases equívocas, y no puede extenderse a más de lo contenido en ella, artículo 1827-1º del Código Civil, por ello ha de estarse a lo convenido entre las partes o lo manifestado por el fiador.
No se discute que estamos ante una obligación solidaria entre los fiadores, de modo que el acreedor puede dirigirse contra uno de ellos que viene obligado a abonar la totalidad de la deuda, artículo 1.144 del Código Civil, sin perjuicio de la acción de regreso frente a los demás, artículo 1.145 del Código Civil.
Se alega como objeción por el apelante, que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.844 del Código Cvil, primero debió dirigirse contra el deudor principal. Sobre esta cuestión, es unánime la jurisprudencia al estimar que no es necesario, dado que se trata de dos acciones diferentes.
A modo de resumen, y aunque extensa, debemos transcribir la Sentencia de 13 de octubre de 2.009 que declara que: "El motivo segundo, subsidiario del anterior, mantiene que el artículo 1844 del Código civil únicamente es de aplicación cuando un cofiador paga la deuda en su integridad y cita artículos del Código civil (1145 y 1157) que no afirman tal cosa, así como sentencias de esta Sala que tampoco lo abonan (de 7 de julio de 1988, 7 de mayo de 1997, 29 de noviembre de 1997) ya que conocen del caso de un pago del total sin plantearse que haya sido parcial o el del pago, en general, que no dicen que haya de ser total. En definitiva, esta Sala, ante el planteamiento que se le hace en este recurso, afirma, como fundamento del fallo, que en la cofianza, constituida bajo el régimen de solidaridad, el artículo 1844 del código civil permite a cualquiera de los cofiadores que haya pagado, total o parcialmente, sin exigirse que haya pagado la deuda en su totalidad, reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer, como dispone dicha norma; de lo contrario, se daría el contrasentido de que el fiador que paga o le embargan bienes, tiene que esperar a que el pago sea completo, lo que le dañaría a él y beneficiaría a los otros. El tercero de los motivos, también subsidiario, afirma, como en los dos anteriores, que se ha infringido el artículo 1844 del Código civil porque el confiado que ha pagado, es decir, el demandante en la instancia, únicamente puede repetir contra los demás cofiadores, como los recurrentes, las cantidades que excedan de su cuota, que es el 25%. Tampoco se admite esta interpretación de la mencionada norma: El cofiador que paga tiene el derecho a reclamar a los demás su cuota parte, aunque no haya cubierto la totalidad de la deuda (motivo anterior) y aunque no haya alcanzado la totalidad de su cuota (motivo actual); lo contrario sería ir contra la naturaleza y la función de la norma, cuya filosofía, al igual que el artículo 1145, párrafo segundo, es igualar las prestaciones de los codeudores o cofiadores solidarios, sin beneficiar alguno en perjuicio de otro".
Más adelante declara: "El primero de ellos alega la infracción de los artículos 1844 y 1822 del Código civil en cuanto la sentencia recurrida confiere el derecho de repetición a la parte actora frente a los demandados ahora recurrentes, pese a que aquélla adelantó el vencimiento del crédito sin el consentimiento de los cofiadores. El motivo se desestima pues consta, aunque las sentencias de instancia no lo exponen con especial detalle, que el demandante se vio compelido a hacer pago, ante los incumplimientos por la sociedad prestataria deudora principal de los pagos a que venía obligada trimestralmente, hasta el punto que tuvo que acudir a otro préstamo con garantía hipotecaria (de su propia vivienda). Con lo cual, pese a la dicción literal del último párrafo del artículo 1844, se admite que el cofiador que paga, no por propia voluntad, sino compelido a ello, tiene derecho de repetición contra los restantes cofiadores, tanto por razón de justicia intrínseca pues de lo contrario habría asumido, no por propia voluntad, una deuda que sólo en parte le corresponde, como por razón del artículo 1145, párrafo segundo, en relación con el artículo 1822, párrafo segundo, al tratarse de una cofianza solidaria; también por razón de que la finalidad de aquella norma es el evitar un pago imprudente, prematuro o malicioso por parte del fiador que ha pagado. Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala, que ahora se reitera: sentencias de 19 de noviembre de 1982, 7 de julio de 1988, 2 de diciembre de 1988.
En todo caso, cabe la repetición en cuanto el pago hecho por el cofiador beneficie a los demás cofiadores; es el caso en que el mismo impide el devengo de intereses moratorios que se producirían de no darse: así, en este sentido, la sentencia de 5 de febrero de 2007 que, además, destaca que esta acción de reintegro "no es más que una aplicación de la regla general sobre solidaridad establecida en el artículo 1145 del Código civil " y la de 20 de julio de 2007 que dice lo que aquí se reitera: El actor paga la totalidad de lo reclamado por razón de hallarse en solidaridad con la entidad deudora, frente a la acreedora, y en virtud de la reclamación judicial que verifica la acreedora contra la propia deudora y contra la mayor parte de sus avalistas. La solidaridad establecida determina, por la remisión que expresamente verifica el artículo 1822 II CC, la aplicación de las reglas dictadas para las obligaciones solidarias, entre las cuales el artículo 1145 CC, precepto que, tras declarar que el pago extingue la obligación, concede al deudor solidario que pagó la facultad de reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, por vía de subrogación, que el artículo 1210.3º CC presume cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento, salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que corresponda. Y no puede exigirse de cada uno de los fiadores sino su parte, y no el todo de cualquiera de ellos. La acción de reembolso es también viable, en base al artículo 1844 CC, dado que concurren las circunstancias que se contemplan en su supuesto de hecho. Así lo tiene establecido esta Sala: la Sentencia de 3 de julio de 1998 señalaba que el cofiador que paga puede ejercitar de forma acumulada sus acciones contra el deudor y los cofiadores, de forma alternativa o subsidiaria, sin desbordar nunca la suma acreedora. La acción de regreso del cofiador que paga no exige que previa o simultáneamente se haya demandado al deudor (SSTS 29 de noviembre de 1997, 30 de marzo de 2001), ya que la acción de regreso del artículo 1844 CC es independiente de las que corresponden al fiador frente al deudor (arts. 1838 y 1839 CC); y no cabe exigir el estricto cumplimiento del párrafo 3º del artículo 1844 en los supuestos de pago por un cofiador solidario que a todos beneficia, sólo en aquellos supuestos en que el pago entero y espontáneo del cofiador se produzca por móviles torcidos, buscando su propio beneficio o en perjuicio de los demás fiadores (SSTS 2 de diciembre de 1988, 4 de mayo de 1993, 27 de febrero, 18 de septiembre y 29 de noviembre de 1997, 16 de julio de 1999, 20 de marzo de 2001, etc.)".
Es innegable que el comportamiento del actor ha supuesto un acto beneficioso para los cofiadores en cuanto que ha evitado que se sigan devengando intereses moratorios, por tanto, ha de entenderse correcta la acción ejercitada contra los demás cofiadores, una vez que ha abonado la integridad de la deuda.
En consecuencia, este motivo ha de decaer.
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