Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 5ª) de 14 de diciembre de 2011 (D. JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES).
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda formulada por la representación procesal de la mercantil AGRICOLA MIRAMAR, S.L., y, en los términos de su "Fallo" trascrito, declara la nulidad del documento de confirmación de swap de fecha 30 de mayo de 2008, al considerar que el producto fue contratado por la entidad demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA) con quien no era representante de la actora ni factor notorio, Don Julián, y que, en cualquier caso, aun cuando se entendiera lo contrario, la entidad financiera, al contratar, no cumplió con su obligación de informar a la clienta, dando lugar en un error invalidante del contrato; interpone recurso de apelación dicha demandada alegando, en síntesis, que el Sr. Julián sí ha de ser considerado factor notorio de la actora; que informó correctamente a ésta sobre todas las cuestiones relacionadas con el swap contratado; que no existe el error de la actora invalidante del contrato y que ésta actúa contra sus propios actos. (...)
TERCERO.- Pero es que, aun situados en la hipótesis de que el Sr. Julián "actuó y contrató con el consentimiento y conocimiento de la mercantil actora", como hace la Juzgadora de instancia, del examen de lo actuado en la instancia, la Sala alcanza idénticas conclusiones a las reflejadas en la sentencia apelada y conducen a la estimación de la demanda.
Al hilo del alegato que se hace en el escrito de interposición del recurso de "desconocimiento del producto objeto de la presente litis por parte de la Juzgadora de instancia" y su "incapacidad para resolver por tanto el mismo", dicho, según la apelante, "desde el máximo respeto", consideramos oportuno traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4ª, de 21 de septiembre de 2011 (nº 308/2011, rec. 291/2011), en cuanto que, con cita de la sentencia de la Sección 3ª de la misma Audiencia Provincial de 2 de mayo del mismo año, además de recordar a la gran litigiosidad que, por la evolución de los mercados, ha generado el contrato de permuta financiera, alude al origen de esa litigiosidad y a la complejidad del mercado financiero. Destaca esa sentencia que: "... en menos de un par de años un contrato bancario sólo conocido en España por sectores muy concretos de la doctrina mercantilista, altamente especializada en Derecho bancario transnacional de origen internacional y con nula praxis jurisprudencial, ha pasado a presentar un nivel de litigiosidad desconocido y a convertirse en la estrella de los contenciosos en materia de Derecho bancario... a tal circunstancia han coadyuvado varios factores, que han venido a constituir un cóctel perfecto que ha avivado las llamas de tal litigiosidad: En primer lugar, una exitosa política comercial de las entidades financieras españolas, que, sin un sólo anuncio en ningún medio de comunicación, con motivo del incremento de los tipos de interés experimentados en el mercado crediticio en general y en el mercado hipotecario en particular, a partir del año 2006, hicieron ver a un importante sector de su clientela que les convenía concertar contratos que les permitiesen intentar atemperar el impacto en sus economías, ya domésticas ya empresariales, de esa entonces parecía que imparable ascensión de los tipos de interés (...) En segundo, lugar, el también brusco descenso experimentado por los mismos tipos de interés en un también breve espacio de tiempo, que incidió4 en que los mismos alcanzasen mínimos históricos hasta ese momento desconocidos en la práctica bancaria española. En tercer lugar, la crisis financiera y económica internacional y nacional desencadenada al final del verano de 2008... y gestada prácticamente al mismo tiempo en que el euribor había experimentado su escalada".
Y también que: "El contrato de permuta financiera se engloba además en lo que la doctrina mercantil plantea como el resultado de una contratación tan singular como es la financiera. La contratación en el mercado financiero es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos. Las entidades financieras se encuentran, por lo general, en una situación de superioridad frente a sus clientes, dado que disponen de mayor información para gestionar sus intereses en este mercado y también para asesorar o recomendar a los clientes la contratación de unos u otros productos financieros. Los clientes, por otro lado, confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación, por lo general, duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, sin confirmar la cualificación profesional del empleado, y sin consultar otras fuentes externas antes de proceder a la contratación sugerida o recomendada. Profesionalidad y confianza son, por lo tanto, dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, lo que conlleva a su vez la exigencia de un estricto deber de información".
Así, pues, "contrato bancario sólo conocido en España por sectores muy concretos de la doctrina mercantilista" y con "nula praxis jurisprudencial"; "exitosa política comercial de las entidades financieras"; "contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos"; clientes que "confían en la entidad financiera" y "exigencia de un estricto deber de información".
Lo anterior se expone a modo de introducción para comprender mejor, por un lado, que la Juzgadora de instancia no sólo no está incapacitada para resolver el asunto, sino que, en su sentencia, lo resuelve con indudable acierto, y, por otro, la actuación dolosa, con abuso de confianza, de la entidad demandada que denuncia la apelada, que, aun en la hipótesis -no aceptada- de que lo contratado por el Sr. Julián la obligara, se habría visto embaucada por una deficiente información a la contratación de un producto que se presentaba como ventajoso para ella y que, sin embargo, resultó ser especialmente ventajoso para la entidad bancaria; a la contratación de un producto con el que no se pretendía tanto proteger a la mercantil actora de la subida de los tipos de interés como protegerse la entidad bancaria de la posible y probable bajada de los tipos de interés, que, sin duda, ella barajaba.
Como punto de partida del desarrollo argumentativo se ha de dejar sentado que la mercantil AGRICOLA MIRAMAR, S.L., es una sociedad familiar dedicada a la explotación agraria, de la que son partícipes los dos referidos hermanos y su padre (éste con un 28 % de las participaciones), y de los tres, Don Rogelio carece de estudios superiores y su actividad se centra en la labor agrícola, Don Miguel Ángel, encargado de las cuentas o aspectos financieros de la sociedad, es funcionario (Policía Local) y el padre, el Sr. Julián, sin formación académica, se ha dedicado hasta su jubilación a la agricultura. Es decir, nos encontramos ante una sociedad de responsabilidad limitada integrada por personas con los mismos conocimientos que tiene cualquier consumidor de los usos y del sector bancario.
Sentado lo anterior, volviendo a la sentencia apelada, cuando en ésta se comenta el R.D. 317/2008, de 15 de febrero, y la Ley del Mercado de Valores (con la referencia a la "obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil", objeto de dura crítica en el recurso, en el que se llega a decir que parece que esa consideración se corresponda a otro asunto), lo hace para hacer hincapié en que "La tendencia del legislador en los últimos tiempos ha sido cada vez más proteccionista de la clientela y más exigente respecto a la obligación de información de las entidades financieras".
A partir de ello, pasa a analizar si en el caso concreto ha existido información adecuada a las circunstancias concretas del sujeto y tipo de negocio; y, a la vista de la prueba practicada, la respuesta negativa y la conclusión de que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato, por su acierto, ha de ser refrendado en esta alzada, ya que:
A) En el contrato de permuta, en su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o,5 sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa (v. Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7ª, de 13 de octubre de 2011 -nº 464/2011, rec. 100/2011-). Como dice la resolución apelada, "podemos afirmar que el contrato o documento de confirmación suscrito, es complejo y especulativo, susceptible de generar beneficios o pérdidas para ambas partes...". Examinado el documento de "confirmación de swap", si de entrada ya llama la atención que se comience diciendo que "Además, por la presente se acuerda hacer todo lo posible para negociar y firmar un Contrato Marco de Operaciones Financieras en la forma publicada por la Asociación Española de Banca Privada (AEB) con las modificaciones que de buena fe acordamos", posteriormente se habla de "Tipo Variable I" y con referencia al mismo que "Para el primer Trimestre: 4 %" y "Para el resto de Trimestre" se introduce la fórmula "MIN [(Tipo del Trimestre Anterior + 3% n/N); 6,7%]", "Donde n/N es el porcentaje de día en que el EURIBOR 3M está fuera del Rango", "Rango: [3,40%-5.35%]", con referencias a ACT/360, que se repite en "Base de Liquidación del Tipo Variable II", en el que también se hace alusión a "TARGET para fijaciones y para pagos". Es claro que, además de tratarse de un producto complejo y especulativo, su comportamiento y riesgos solo pueden ser comprendidos y asumidos con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero.
Nada ha de sorprender que el mismo Letrado de la ahora apelante, en la vista del juicio, dijera "a ver si somos capaces de explicar el producto".
B) No aparece en el contrato una información adecuada sobre el riesgo que comporta una evolución a la baja del tipo de interés variable referencial, y no sólo eso, sino que contiene cláusulas propias de una posición de igualdad de cliente y entidad financiera -evidentemente no real-, en cuanto que refieren que "Las Pares declaran que son capaces de valorar la conveniencia e idoneidad de la Operación (bien por sí mismos o a través de asesores financieros internos o externos ajenos a las Partes) y declaran conocer, entender, valorar y aceptar los términos y condiciones de la misma, así como sus riesgos"; o que "Las partes declaran que actúan por cuenta propia, y que para celebrar la Operación han realizado sus propias decisiones, estimaciones y cálculo de riesgos, así como el análisis pertinente para determinar si la Operación es apropiada para ella en función de su propio juicio y el de sus asesores...", añadiendo incluso que "Cada una de las Partes declara que no se basa en comunicación alguna (verbal o escrita) de la otra Parte como asesoramiento financiero, ni ha sido asesorada por la otra Parte sobre las ventajas o conveniencia de realizar cualquiera de las condiciones de la Operación ". Esto enlaza perfectamente con la afirmación que se hace en la sentencia de instancia de que "Si el banco lo explica correcta y adecuadamente y realiza los tests de convenciencia e idoneidad, así como los riesgos y los cuantifica no es un instrumento especulativo, si no es así, sí es especulativo al ser un instrumento de especialista que se utilizó para las grandes empresas y se comercializó a las pymes y consumidores".
C) El producto, cuya contratación fue inicialmente confirmada por la ya referida llamada telefónica que tuvo lugar el 16 de mayo de 2008, fue ofertado por el director de la oficina principal de la entidad BBVA en Cartagena, el Sr. Jesús Manuel, que en la prueba de interrogatorio lo denomina "producto de cobertura de tipos"; y es claro que tal oferta aparece vinculada o relacionada con el préstamo de los 300.000 # negociado y concedido por entonces y formalizado en la póliza suscrita el 19 de mayo de 2008.
Pues bien, el Sr. Julián consideraba al Sr. Jesús Manuel como un amigo (al que incluso invitaba a comer) por lo que es comprensible que confiara en sus recomendaciones; pero, sin embargo, como en otros casos (vgr. el contemplado por aquella sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias), se ofertó dicho producto coincidiendo con una tendencia alcista de los tipos puramente coyuntural y amparándose en el temor que esa fase alcista temporal produce al cliente, y se oferta cuando la crisis ya había asomado y una de las medidas para combatirla fue una bajada importante del Euribor que se ha traducido en la ganancia de la demandada, que ha visto como tras una fugaz subida de tipos (con mínimas ganancias para la actora), se produjo una inmediata y drástica bajada de aquellos que han generado la deuda importante con cargo a la demandante, especialmente dado el periodo de duración el contrato (de 16 de mayo de 2008 a 30 de mayo de 2011, que corresponde a un periodo de progresiva y franca bajada de los tipos, salvo una mínima fase inicial alcista); y es indudable que quien, de las dos partes contratantes, se hallaba en condiciones de predecir con mayor fiabilidad la crisis y evolución de los mercados financieros en tal momento y desarrolla una campaña entre sus clientes para ofertar este tipo de productos, es la entidad financiera y no la actora, cuyos partícipes y representante legal carecen de conocimientos suficientes para advertir prima facie, y sin información adecuada, el riesgo del producto y las previsiones de evolución futura del mercado.
Resulta patente que para quien realmente resultaba ventajoso el producto era para la entidad BBVA, para la que prestaba sus servicios el Sr. Jesús Manuel y la representaba. Y lo que dice éste en la prueba de interrogatorio es que personalmente informó sobre el producto con la base de un folleto informativo. Desde luego tal supuesta información no tiene más apoyo que la palabra del Sr. Jesús Manuel en la prueba de6 interrogatorio, carente, por lo dicho, de toda fiabilidad y que además entra en contradicción con la palabra del Sr. Julián y de sus dos hijos, que sostienen a ultranza que no tuvieron con el Sr. Jesús Manuel contacto o reunión alguna que no tuviera que ver con el préstamo de los 300.000 euros. Es cierto que en aquella conversación telefónica dice el Sr. Julián que "ayer me lo explicaron hace unos días y ayer, que estuve con mi hijo, ya nos lo explicaron...", pero nada ha de sorprender que, como dice el mismo en la prueba testifical, pensara que se estaba hablando del préstamo (no olvidemos que la conversación entera sólo duró dos minutos y dieciocho segundos y que el Sr. Julián asegura que, cuando sonó el teléfono, estaba durmiendo la siesta).
Pero es que, además, difícilmente cabe otorgar alguna credibilidad al Sr. Jesús Manuel cuando resulta que, como apunta la apelada en su escrito de oposición al recurso, ni siquiera él, a fecha 19 de mayo de 2008 tenía clara la operación contramatada, pues en esa fecha envía un correo electrónico al Sr. Bartolomé preguntando por la entrada en vigor del "DRAL a 3 años" y sobre "cuánto es el van de la operación".
Y D) En cuanto a la conversación telefónica, que no olvidemos fue mantenida por el Sr. Bartolomé con el Sr. Julián, bien destaca la sentencia que el Sr. Bartolomé "reconoció desconocer cualquier otra operación que el cliente tuviera con el Banco, así como cualquier circunstancia relativa al cliente, actividad, edad, situación etc...", y con ese desconocimiento, aun cuando el Sr. Julián sí hubiese entendido de qué estaban tratando, resultaría que el Sr. Bartolomé habla de la operación "referente a la cobertura de tipos" (recuérdese que el Sr. Jesús Manuel también habla de "producto de cobertura de tipos") y se cuida en presentarle el producto como ventajoso, en cuanto que "permite tener un tipo fijo bueno", y en ocultarle el verdadero y grave riesgo que para los intereses de la mercantil suponían una bajada de los tipos de interés; cuya más que probable bajada ya era considerada por la entidad BBVA, como lo evidencia, por lo demás, el dato de que el mismo Sr. Bartolomé, aunque procurando restarle trascendencia, refiera "que en los próximos años puede que bajen un poco".
En definitiva, ni antes de esa conversación en la que se confirma la contratación del producto ni antes de la misma, se informó adecuadamente a la clienta de las consecuencias negativas que tendría para ella una posible bajada de los tipos de interés, como, tras una inicial tendencia alcista que dio lugar a dos liquidaciones positivas, luego se produjo, además de manera muy significativa, dando lugar a sucesivas liquidaciones negativas muy importantes; y esa falta de información no resultó salvada con motivo de la posterior firma del documento de confirmación, que, según el Sr. Julián, contradiciendo, una vez más, lo dicho por el Sr.
Jesús Manuel en la prueba de interrogatorio en el sentido de que se llevó dicho documento y lo devolvió firmado tres días después, al mantener que en la oficina bancaria se lo pasaron a la firma, relacionándolo con el préstamo y diciéndole que esto se quedó sin firmar el otro día; lo que, por otro lado, encaja con que, según sus dos referidos hijos, a la vista de la liquidación negativa y cargo en la cuenta de la sociedad, acudieran a la entidad bancaria en busca de una explicación y que, desconociendo dicho documento de confirmación, la propia entidad se lo remitiera posteriormente, con correo electrónico de fecha 26 de octubre de 2009.
En definitiva, correspondiendo a la entidad bancaria demandada, conforme a las normas de distribución del "onus probando" del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la carga de acreditar que proporcionó a la demandante la información necesaria, para que ésta pudiera prestar un consentimiento cabal, documentado e informado sobre el producto que iba a contratar, no yerra la Juzgadora de instancia cuando en su sentencia concluye afirmando que "no se cumplió -por la demandada- el deber informativo que exige la legislación vigente, pues no consta que se le haya proporcionado al cliente la documentación e información necesaria para conocer el verdadero contenido y alcance de la operación que concertaba y de los riesgos concretos que tenía el swaps que suscribió, especialmente en caso de que se produjese una importante bajada de los tipos de interés, como fue el caso, máxime al ser un producto que se ofrece de forma novedosa por la entidad demandada al cliente, en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas, como era el caso y conoce en una situación peculiar"; y que "se ha producido ese error -invalidante del contrato- alegado por cuanto se considera que existe un vicio esencial del consentimiento, dada la parca e incompleta información desplegada por la entidad financiera demandada lo que hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidente, no imputable a quien lo alega"; cuyas conclusiones no resultan desvirtuadas por la alegada infracción de la doctrina de los actos propios que se aduce en el recurso, fundada básicamente en que la mercantil demandante nada objetó cuando se le hicieron liquidaciones positiva, pues tal infracción no existe, en la medida que aquélla, sus socios y representantes legales, no eran conscientes de tener contratado ningún producto financiero que pudiera dar lugar a las liquidaciones negativas y actúan cuando se percatan del error.
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