Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 1ª) de 22 de noviembre de 2011 (Dª. CRISTINA DIAZ SASTRE).
QUINTO.- Entrando ya en el examen del motivo de fondo del recurso interpuesto, inexistencia del delito de estafa por la ausencia del elemento del engaño invocado por el recurrente, alega en síntesis, que la víctima es letrado en ejercicio, que la acusada trabajaba y cobraba por su trabajo, el hecho de que luego se quedara sin trabajar y sufriera una merma económica que le impidió poder seguir con el arrendamiento, todo lo cual evidenciaría que no hubo ni engaño causal y bastante, ni ánimo de obtener un beneficio ilícito.
Sobre este extremo resulta oportuno recordar lo afirmado por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia núm. 298 de 14 de marzo de 2003, que "la concurrencia del engaño, elemento nuclear de la estafa, sólo será bastante si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar error en una persona que haya cumplido con unos deberes mínimos de diligencia"; y la misma Sala ha puntualizado sobre el particular que "todo tráfico mercantil esta inspirado simultáneamente por la pauta de la confianza y de la desconfianza, y de acuerdo con tal idea no existirá engaño bastante cuando el sujeto pasivo no haya actuado con arreglo a la pauta de la desconfianza a que estaba obligado".
En la misma sentencia referida de 14/3/2003 se analizan la magnitud y condiciones del engaño para inducir a error, partiendo de unos principios doctrinales sostenidos por esta Sala, que se resumen del siguiente modo:
a) La valoración de la eficacia causal del engaño debe realizarse caso por caso, calibrando las circunstancias y condiciones concretas de las personas intervinientes, engañador y engañado, y los usos mercantiles aplicables.
b) Procede excluir, a su vez, la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando la representación errónea de la realidad captada por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es imputable objetivamente al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo es.
c) Como enseña la Sentencia núm. 1343 de 5-julio-2001 "es perceptible una evolución de la doctrina desde una posición objetivista, en la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, frente a otra predominantemente subjetivista que pone el acento en la posibilidad e incluso en la obligación en que se encuentra el sujeto pasivo de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activo"; d) Finalmente, para conmensurar la eficacia del engaño hemos de partir de una regla, que sólo excepcionalmente puede quebrar. Esta regla podemos enunciarla del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores". Sería difícil considerar que el engaño no es bastante cuando ha sido efectivo y se ha consumado la estafa.
Por último hemos de recalcar que la suficiencia del engaño hay que ponerla en relación con el "ámbito de la confianza habitual" en la actividad de que se trate en cuanto precisamente la existencia de tales hábitos se aprovecha a conciencia por el autor para diseñar la operación asegurándose el buen fin, sin que sean exigibles cautelas de atención que impedirían o dificultarían en gran manera el funcionamiento de la actividad comercial. Así, precisa la STS. 1195/2005 de 9.10, el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.
Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).
Aplicando la anterior doctrina al caso de autos el recurso debe decaer porque para conseguir inducir a error al propietario de la vivienda sobre su solvencia los acusados presentaron documentación falsa - nómina y certificado de empresa - simulando bien haber trabajado, bien percibiendo unos ingresos mensuales objetivamente suficientes para hacer frente al pago de la renta. Así, estimamos que la actuación de los acusados fue causalmente adecuada a las peculiaridades del marco de actividad en que se produjo y, de ello se sigue la idoneidad del engaño de que hicieron uso, que fue adecuado en concreto. En el caso, el engaño viene constituido, precisamente, por la simulación de un serio propósito negocial del que se carecía en realidad, para lo cual, como se ha dicho, se construyó por parte de la acusada de una apariencia documental mendaz que revela con singular potencia incriminatoria el elemento subjetivo inaprehensible por parte de la víctima en el momento de proceder a la contratación llevada a cabo en su día, y que colmó los elementos típicos del delito de estafa, como se ha dicho. Por ello el recurso no puede ser atendido y por ende, procede confirmar la resolución de instancia.
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