Penal – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Cuantía insignificante de droga. La sustancia incautada y vendida no alcanza los niveles cuantitativos y cualitativos mínimos exigidos para la afectación del bien jurídico tutelado, la salud pública. Se absuelve.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 8ª) de 10 de octubre de 2011 (D. JESUS MARIA BARRIENTOS PACHO).

PRIMERO.- No se admiten los fundamentos de la sentencia combatida, pues la sustancia incautada, sumada la detentada por uno de los acusados y la que se dice entregada en venta, no alcanza los niveles cuantitativos y cualitativos mínimos exigidos para la afectación del bien jurídico tutelado, la salud pública.

SEGUNDO.- Precisamente por lo expuesto, aun cuando ni en el recurso de que conocemos ni en el escrito de adhesión al mismo se contiene invocación alguna referida a la insignificancia de la sustancia transmitida, comprobada ésta, deberemos disponer el fallo absolutorio que se reclama en el recurso, desde la evidencia de que resultó indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal.

Del informe toxicológico incorporado a la causa, unido en su original a los folios 74 y 75 de las actuaciones, se concluye identificando la sustancia hallada en poder del acusado como derivado del cannabis y más concretamente como marihuana en cantidades de 0,87 -la transmitida- y 1,15 gramos -la detentada por uno de los acusados en disposición de venta-, sin que en el reseñado informe se hubieren consignado los niveles detectados de THC en la referida sustancia, más allá de indicar que dicha sustancia es marihuana.

Pues bien, sobre esta realidad analítica habremos proyectar la doctrina marcada por nuestra jurisprudencia, y más concretamente por la STS de 3 de marzo de 2005, en la que para supuestos análogos a los tratados en la actual causa, es decir, en los que consta identificado el principio activo como derivado del cannabis, tetrahidrocannabinol, pero sin indicación de los niveles de este principio psicoactivo, habrá de estarse a los criterios de determinación más favorables al acusado, es decir, habrá de partirse de que estamos en todo caso ante una sustancia identificada como griffa o marihuna y no ante hachish, como ya se indica en el propio informe analizado, y además habrá de efectuarse el cálculo de pureza a los fines de valorar la significación antijurídica de la conducta sometida a juicio utilizando los amplios márgenes de toxicidad admitidos en el foro para la marihuana, esto es, desde el 0,4 al 4 por ciento de THC, de manera que se tome como más beneficioso para el acusado los niveles inferiores de esa referencia porcentual, en ausencia de constatación de una mayor presencia del principio activo del derivado cannábico.

Así pues, proyectando el porcentaje del 0,4 por ciento sobre los 2,02 gramos de marihuana intervenida como procedente de la venta inmediata atribuida al acusado, arroja unos valores netos y conjuntos de THC en la total sustancia intervenida de 0,00808 gramos, es decir, de 8,08 miligramos; lo que implica que aunque está en la frontera, no alcanza los 10 miligramos exigidos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo para concluir atribuyendo a la sustancia una significación cuantitativa bastante como para atribuir a las conductas de venta o distribución de esa misma sustancia una antijuridicidad material que le haga merecedor de reproche penal, por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo penal por el que ha sido deducida acusación.

Estamos, por lo expuesto, en el caso de acoger el recurso analizado y en el de disponer el fallo absolutorio reclamado, en aplicación del principio de insignificancia aplicado a la droga intervenida como objeto de venta y dispuesta a ese mismo fin de tráfico, manteniendo no obstante la decisión de pérdida y comiso de la droga intervenida, por tratarse de sustancia de comercio prohibido, debiendo de conferirse a la misma el destino previsto legalmente, esto es, su destrucción.