Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 9ª) de 5 de octubre de 2011 (D. JESUS NAVARRO MORALES).
PRIMERO-. De la calificación jurídica de los hechos.
A la luz de la prueba practicada en el plenario los hechos enjuiciados NO son constitutivos ni del delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del C. Penal, por el que se formula la acusación principal, ni del delito de agresión sexual del art. 178 de ese Código, por el que se formula acusación con carácter subsidiario, al no poderse reputar acreditado que el acusado hubiera intentado agredir o abusar sexualmente de la misma.
SEGUNDO.- De la valoración de la prueba.
La tarea de juzgar resulta especialmente compleja cuando la única prueba existente a cerca de los hechos consiste en las versiones contradictorias de la supuesta víctima y del acusado.
En el caso de autos, ya adelantamos desde ahora, las versiones de la que se dice víctima y la del acusado solo coinciden en el hecho admitido por ambos de que el día de autos se subieron voluntariamente en el vehículo del acusado y que, también de forma consentida, se besaron en el asiento trasero del automóvil, pero se muestran irreconciliables en cuanto al esencial extremo de si fue forzada la denunciante con el propósito de penetrarla o de abusar sexualmente de la misma -como sostiene ella- o si, por el contrario, se limitaron a besarse sin intento alguno por parte del acusado de yacer carnalmente con ella o de realizarse tocamientos libidinosos -como mantiene el acusado-, y en ausencia de elemento probatorio alguno que dote de preeminencia a la versión de aquella, debe prevalecer la tesis absolutoria por mor del principio del in dubio pro reo.
En efecto, la denunciante, de forma sintetizada, nos manifestó en el plenario que, había conocido al acusado a través de Internet, que había tenido tres encuentros anteriores con el mismo, donde solo se habían besado, y que el día de autos, se subió al vehículo de él, llevándole hasta una calle apartada y poco iluminada, donde, situándose ambos en el asiento trasero, estuvieron besándose de mutuo acuerdo hasta que llegó el momento en que el acusado quiso mas, diciéndole la denunciante que ella no quería porque no estaba preparada para mantener relaciones sexuales. Añadió también la denunciante que, ante esa negativa, el acusado le dijo que le había mentido y que no le iba a dejar con el calentón, cogiéndola fuertemente por la cintura y que, al insistir ella en su negativa, él le dijo que la dejaría si le ensañaba el culo y que para evitarle le tocó el pene, pese a lo cual no le dejó marchar, cerrando los pestillos de las puertas del automóvil, tirándole al suelo la denunciante con un ataque de ansiedad y dando patadas y que, como el acusado pareció calmarse y no vió otra forma de salir, accedió a enseñarle el culo, intentando él bajarle mas los pantalones, instante en el que, aprovechando un descuido del acusado, pudo levantar los pestillos del coche y salió del coche la denunciante, buscando auxilio.
El acusado, por su parte, narró el suceso en forma muy distinta, relatando que conoció a Beatriz a través de un chat y que se había visto antes tres o cuatro veces, besándose, añadiendo que el día de autos quedaron en el Centro Comercial Montigalá y que ella se subió a su vehículo, yendo hasta una zona transitada e iluminada, donde pararon el vehículo y se situaron en la parte posterior, besándose de forma consentida y sin que el acusado se bajase el pantalón ni ella hiciese lo propio, ni le solicitase relaciones íntimas, negando el acusado asimismo que la hubiera sujetado o inmovilizado, ni, tampoco, que le hubiera introducido los dedos en la vagina o que le hubiere realizado tocamiento alguno, añadiendo que ella le dijo que era virgen y que él la dejo, creyendo que ella se asustó porque no había tenido antes relaciones sexuales y que por eso le dijo que era como todos los hombres, un acosador y le insultó, haciendo lo propio el acusado y ella se fue.
Añadió asimismo el acusado que, una vez se fue la denunciante, la llamó por teléfono para pedirle disculpas por haberla insultado. Llegados a este punto y vista la patente contradicción de versiones, se impone hacer una breve referencia a los requisitos que nuestra jurisprudencia establece que deben concurrir para que la declaración de la víctima pueda integrar por si sola prueba de cargo.
El T.S. ha tenido ocasión de analizar reiteradamente supuestos como el que nos ocupa, definiendo una línea jurisprudencial que podemos considerar consolidada. En el desarrollo de esta doctrina está presente la dificultad probatoria que presentan los delitos contra la libertad sexual, pero también la necesidad de garantizar los derechos del acusado que deben ser preservados aun más, si cabe, cuando se trata de enjuiciar delitos de tanta gravedad como el que nos ocupa.
El Alto Tribunal ha señalado que el derecho de todo ciudadano a la presunción de inocencia, consagrado constitucionalmente, constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables. Señala el T.S. que se produce una situación límite del derecho constitucional citado, cuando la única prueba de cargo está integrada por la declaración de la supuesta víctima del delito. (STS 23 de marzo de 1.999, Pte. Conde-Pumpido Tourón); señala en la misma sentencia el Alto Tribunal que: " El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aun más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de a acusación al propio acusador." En efecto en supuestos como el expresado, razona la sentencia citada, basta con formular acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa.
Por otro lado, es ya reiterada la doctrina jurisprudencial que se sostiene que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que el antiguo principio jurídico " testis unus", "testis nullus ", no tiene ya significación jurídica alguna como recuerda T.S. num. 140/2004, de 9 de febrero, reiterando igual doctrina dictada en Sentencia 455/2004, de 6 de abril, señala que « la prueba consistente en la declaración de la víctima es apta para enervar la presunción de inocencia, cuando ha sido valorado conforme a los parámetros que fija nuestra jurisprudencia»; pues -como dijo Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de mayo de 2003, que se remite a la de 24 de noviembre de 1987 «... nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motivó el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado », y en parecidos términos ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional, verbigracia, en sus Sentencias 80/1989 (RTC 1989\ 80), 173/90 (RTC 1990\ 173) y 229/91 (RTC 1991\ 229). Declaración de la víctima, cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantes de su veracidad, como señala 19 de febrero de 2000.
No se está, por tanto, ante un problema de legalidad, sino de credibilidad del testimonio de cargo que analizaremos a continuación pero que para que tal efecto se produzca deben darse determinados requisitos.
Así la sentencia del T.S. num. 1.649/2.003, de 5 de Diciembre, reiterando anterior doctrina sentada, entre otras, en STS, S 13-2-1999 y 7 de mayo de 1998, nos recuerda que tales requisitos son:
a) Ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador.
b) Verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria.
c) Persistencia en la incriminación, prologándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones.".
En el caso de autos, valorada en conciencia la prueba que nos fue aportada en el plenario- única a tener en cuenta a efectos de formar la convicción del Tribunal-, hemos de concluir que no concurren en el relato de la denunciante con la contundencia que es exigible, ni la persistencia en la incriminación ni la corroboración periférica de carácter objetivo que dote de verosimilitud suficiente a su versión.
Así es de predicar pues, de un lado y en lo que hace a la persistencia en la incriminación, es de destacar que la versión de la denunciante a lo largo de la causa muestra continuas contradicciones y, así, sin ánimo de exhaustividad y confrontado su relato en el plenario con lo que dijo anteriormente (...).
Se muestra absolutamente contradictoria sobre un aspecto de toda relevancia como es el atinente a si le introdujo o no el acusado los dedos en la vagína. En efecto, sobre este trascendental extremo observaremos que mientras en sus declaraciones ante e perdonara y que había sido un calentón, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que del conjunto de ese testimonio solo puede reputarse inconcusamente probado que el acusado llamó por teléfono a la denunciante para pedirle perdón por lo ocurrido, pero sin que podamos inferir del contenido de esa declaración que el acusado, mas allá de exteriorizarle su deseo de mantener relaciones sexuales, intentase agredir sexualmente a la denunciante o abusar de ella contra su consentimiento.
Entendemos, por todo ello, que no se ha aportado prueba de cargo suficiente para dotar de prevalencia a la versión de la denunciante sobre la del acusado, por lo que debe prevalecer la tesis absolutoria con acogimiento del in dubio pro reo.
En este punto ha de recordarse la doctrina jurisprudencial al respecto de ambos principios y, así, las sentencias del T.S. num. 197/.005, de 15 de Febrero y num. 3.101/2.003, de 16 de Noviembre, nos ilustra acerca de que "la función de la fijación de hechos, que por esencia corresponde al juzgador, ha de realizarse desde la perspectiva que impone el principio "in dubio pro reo" (TC. 31/81, 13/82), principio este que debe distinguirse de la presunción de inocencia pues ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa (ssTS. 13.12.89, 6.2.90, 15.3.91, 10.7.92, 24.6.93 y 29/44)".
Dicho en otras palabras, el principio del "in dubio pro reo"referido constituye un mandato dirigido al juez sentenciador, para que cuando, en su labor apreciativa sea asaltado por dudas razonables, que creen incertidumbre o inseguridad sobre un hecho, circunstancias o cualquier extremo sometido a la contradicción probatoria, deshaga la duda inclinándose a favor del reo. Tal ocurre en el caso enjuiciado, en el que las patentes dudas, ya desgranadas, deben conducir inexorablemente a la aplicación de ese principio, con la natural consecuencia de dictar sentencia absolutoria.
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