Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 5ª) de 23 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA JOSE PUEYO MATEO).
SEGUNDO.- (...) El contradictorio, así planteado, suscita sendos interrogantes procesales de enjundia, recurrentes y de no uniforme respuesta ni en la doctrina científica ni entre nuestros tribunales, (...)
Estos dos interrogantes son: de un lado, la adecuada comprensión de la consideración del proceso de tercería de mejor derecho como autónomo respecto de la ejecución y, de otro, el contenido propio del objeto de este tipo de procesos o, por mejor decir, el ámbito propio de la cognición que les corresponde.
El primer interrogante se suscita porque, en definitiva, el reproche del tercerista al tribunal de la sentencia recurrida es porque podía y debía conocer el título del ejecutante para su confrontación con el de la parte, aún cuando el tercerista no aportase al proceso de tercería testimonio de la ejecución relativa al crédito del ejecutante; el segundo lo provoca el recurrido y ejecutante al sustentar básicamente su oposición a la tercería en la nulidad del título del tercerista o, por mejor concretar, del contrato de cesión del crédito.
Entrando en el análisis del primer interrogante, el recurrido trae en su apoyo para defender la autonomía del proceso de tercería respecto de la ejecución el auto del T.S. de 17-5-2.011, que recoge el criterio del Alto Tribunal sobre la recurribilidad por medio de recurso extraordinario y ante él de la sentencia dada en proceso de tercería de mejor derecho, en su condición de proceso autónomo frente a la tercería de dominio, de la que la E.M. de la Ley declara su condición de incidente del proceso de ejecución.
No obstante, dicha doctrina se da en orden a la recurribilidad de las sentencias recaídas en proceso de tercería, pero en un plano más general y abstracto, bien se puede decir que en el proceso de tercería de mejor derecho concurren armónicamente tanto la nota de su accesoriedad respecto del proceso de ejecución como la de su autonomía procedimental.
Su accesoriedad es debida a que tiene como presupuesto necesario un proceso de ejecución en marcha y la vocación de la tutela pretendida en su seno de incidir en aquél, constituyendo al tercerista frente al ejecutante en preferente en el cobro del producto resultante de la realización de los bienes embargados en la ejecución.
La dicha accesoriedad vino de siempre proclamada por la doctrina jurisprudencial (ad exemplum STS 4-7-1.989 y 16-4-1.991) y lo explica la SS de 16-5-2.000 con estas palabras "Al respecto ha de considerarse que la jurisprudencia, a propósito de la tercería de mejor derecho, afirma que es un proceso intercalado dentro del juicio ejecutivo, pues al estar superpuesto a un precedente juicio ejecutivo que es el principal, no tiende, en puridad técnica, a un pronunciamiento autónomo o por completo desgajado de lo hasta entonces acontecido en aquel proceso, sino que, al contrario, aspira a la concesión de una decisión judicial que, conectada con el trámite principal, de tal forma le afecte que convulsione lo hasta entonces en él resuelto; si es de mejor dominio, la decisión supondrá el mantenimiento o alzamiento de la medida cautelar del embargo decretado de la cosa en el juicio ejecutivo, mientras que si lo es el de mejor derecho, pretende la orden de reintegrar el crédito del actor tercerista por preferencia, si se estima la acción, al del ejecutante, y a expensas del importe de la venta de los bienes embargados al ejecutado; la tercería no es, por tanto, un procedimiento autónomo, sino la incidencia de una ejecución abierta y en trámite, determinando siempre una oposición a diligencias de juicio ejecutivo en marcha (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1982 [RJ 1982, 7476], 20 de junio de 1986 [RJ 1986, 3784], 11 de abril de 1988 [RJ 1988, 3120] y 4 de julio de 1989 [RJ 1989, 5289]) (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1990 [RJ 1990, 7865])".
Con evidente fuerza descriptiva el tenor del art. 1.534 de la derogada L.E.C. reflejaba estos dos caracteres o planos concurrentes de accesoriedad y autonomía al decir que no suspendería el curso del juicio ejecutivo, del que eran incidencia, sustanciándose en pieza separada por los trámites del juicio declarativo correspondiente a su condena, y en la vigente Ley Rituaria también se perciben las mismas notas si se pondera que el art. 616 ordena la continuación de la ejecución aún a pesar de interpuesta la tercería de mejor derecho y la facultad que otorga al tercerista, que lo sea por título ejecutivo, de poder intervenir en la ejecución al margen del desarrollo del proceso de tercería, pero también disponiendo el orden de pago a los acreedores según decida la sentencia de tercería.
El segundo interrogante, el relativo al objeto de la tercería de mejor derecho, es más dudoso.
Se trata de decidir si en el proceso de tercería puede ser objeto de controversia por el ejecutante la validez y eficacia del título negocial del que resulta el crédito esgrimido por el tercerista.
Aún cuando, como bien dice la sentencia recurrida, en la doctrina científica se impone la consideración de la acción de tercería como de carácter constitutivo procesal, declarando la preferencia del tercerista en el cobro frente al ejecutante e interfiriendo así en el resultado del proceso de ejecución, de forma que su objeto, de forma cabal y evidente, vendría dado por esa declaración de preferencia, es decir, por la confrontación de los créditos, concurrentes, (en este sentido STS 26-3-2.007 y 30-4-2.008), no se puede obviar que constituye premisa necesaria a la declaración o no de preferencia la constatación de la existencia del crédito del tercerista (STS 21-5-1.975) y por eso que de antiguo la doctrina jurisprudencial ha declarado que el tercerista debe de acreditar ser titular de un crédito vencido, líquido y exigible, además de la preferencia respecto del ejecutante (STS 17-11-1.988 y 19-11-1.995).
El análisis de la doctrina jurisprudencial no proporciona una respuesta segura; y así, si la sentencia de 29-4-2.002 rechaza el análisis de la validez o nulidad del título del tercerista y la de 9-4-2.003 refrenda, en principio y con carácter general, este criterio, la de 3-5-2.002 admite la posibilidad de oponer la nulidad del título del tercerista pero sólo "fundada en inexistencia del correspondiente negocio jurídico por simulación u otras razones que puedan implicar confabulación entre tercerista y ejecutado o fraude en perjuicio del ejecutante, pero no la fundada en condiciones del propio contrato que puedan resultar especialmente gravosas para el demandado ejecutado siempre que la existencia del contrato sea en si mismo incuestionable", doctrina que, dice la dicha resolución, se ve apoyada por los propios términos del art. 620 LEC al disponer que la sentencia de tercería resolverá sobre la existencia y orden de los créditos concurrentes, "pero sin prejuzgar otras acciones que a cada uno pudieran corresponder, especialmente las de enriquecimiento" y, en el mismo sentido, las sentencias de 4-11-2.002 y 12-5-2.003 no ponen reparo en analizar la concurrencia de simulación en el crédito del tercerista o si se hizo en fraude de acreedores, o la de 15-11-2.007 que no aprecia obstáculo alguno en penetrar en el sustrato social y levantar el velo societario para dilucidar si efectivamente concurre en el tercerista la condición de tercero respecto de la ejecución.
De otro lado, y por su parte, aunque el art. 620 de la LEC establece que la sentencia de tercería resolverá sobre la existencia del privilegio y el orden en que los créditos deberán ser satisfechas en la ejecución, el art. 614 LEC, por su parte, dispone que la demanda de tercería deberá venir acompañada de un "principio de prueba del crédito que se afirma preferente".
En esta tesitura irrumpe con solvencia una posición más elaborada, que distingue según que el crédito del tercerista venga documentado como título de los que llevan o no aparejada ejecución (art. 517 LEC), sustentada en que la propia E.M. de la Ley justifica la limitación de la oposición del ejecutado a los títulos ejecutivos extrajudiciales en su condición de "genuinos títulos ejecutivos, esto es, instrumentos que, por poseer ciertas características, permiten al Derecho considerarlos fundamento razonable de la certeza de una deuda".
De acuerdo con este criterio, si el crédito del tercerista se soporta en un título ejecutivo no podría combatirse por el ejecutante y ejecutado más que por las razones de oposición recogidas en los artículos 556 y ss., mientras que si no fuera de esa clase quedaría abierta la posibilidad de su ataque por razón de nulidad o ineficacia del negocio de su constitución.
Si ponderamos, desechando la interpretación expansionista que por algunos se propone de que el motivo de oposición formal de nulidad del despacho de ejecución (art. 559.1.3 LEC) da cabida al análisis de la validez del propio negocio del que surge el crédito aún cuando no haya mediado previa declaración judicial de su nulidad y no sólo del título formal, que los motivos de oposición permitidos al ejecutado son los relativos a hechos extintivos, posteriores al momento de la emisión o creación del título, y no de los constitutivos o impeditivos contemporáneos a ese momento, el resultado sería que en caso de tratarse de títulos ejecutivos no podría ser objeto del proceso de tercería la nulidad del crédito del tercerista por defectos constitutivos o impeditivos y sí y sólo la concurrencia de otros posteriores extintivos o de la ausencia de la regularidad formal del título para llevar aparejada ejecución o bien, también, finalmente, la inexistencia de la concurrencia de crédito líquido, vencido y exigible que así resultase del propio título (como sería el caso de deuda sometida a condición aún no cumplida y por tanto inexigible).
Esta corriente de opinión encuentra fundamento en la doctrina científica y en la propia Ley y tiene la virtud de igualar las posiciones del tercerista y del ejecutante dentro del proceso de ejecución, y por eso debe de ser preferida.
Aunque no aceptada por todos, existe la opinión de que en el proceso de tercería se accionan dos pretensiones, una frente al ejecutado, la declaración de la existencia y condena al pago de su crédito; otra, frente al ejecutante de su preferencia y la doctrina jurisprudencial se ha hecho eco de esto en sus sentencias como las de 9-4-2.003, 14-3-2.006 y 20-3-2.007 y la Ley Rituaria también lo sugiere desde el momento en que5 el art. 617 dispone que si la tercería se apoya en título ejecutivo el ejecutado puede intervenir en el proceso a su iniciativa pero no debe de ser demandado mientras que si el crédito del tercerista no se recoge en un título de aquella clase deberá necesariamente ser demandado y parte así como que, según lo uno o lo otro, el art. 616 LEC permite la intervención o no del tercerista en la ejecución desde la interposición de la demanda.
Expuesto lo anterior, podemos entrar en el análisis del caso concreto.
Como dijimos, el primer motivo del recurrente guarda relación con el carácter autónomo del proceso de tercería y el conocimiento del tribunal sobre el crédito del ejecutante y sostiene la parte que o bien debió incorporarse de oficio el testimonio de la documental relativa al crédito de la ejecución o, simplemente, ser tenida en cuenta por el Tribunal de la Instancia al confrontar los créditos concurrentes, aún cuando la parte no hubiese incorporado el tan dicho testimonio a autos.
El recurso tacha la resolución recurrida de arbitraria, injusta y contraria a derecho, reproche que apreciamos desproporcionado e injustificado, cuando es que dicha resolución se sustenta en una opinión debidamente explicitada y doctrinalmente debatible pero, sobre todo, cuanto más que se basa en hechos neutros o afirmaciones inexactas, como es, respecto de los primeros, los otrosí a los que alude y, respecto a los segundos, que la admisión a trámite de la demanda no conlleva confrontar la preferencia entre créditos (no es eso lo que dice el art. 614 LEC) o que fue requerido por el tribunal para identificar la ejecución a que se refería (no consta en autos tal requerimiento) y dicho está que el art. 616.2 LEC autoriza al tercerista con título ejecutivo a personarse en la ejecución y no nos consta que le hubiese sido impedido el ejercicio de ese derecho o si lo fue por qué motivos y, para más rechazo del reproche de la parte, en el acta de la audiencia previa la prueba documental al respecto (letra J folio 99) aparece como renunciada (folio 147).
Fuera de eso, el escrito rector es tan parco que se olvida de describir suficientemente el crédito del ejecutante para justificar su preferencia, limitándose a su declaración por ser más antiguo. Sólo el F.D. 1º contiene una incidental referencia a aquél al mencionar la doctrina del embargo preventivo y "no haber concluido el presente proceso de ejecución" (se refiere al del ejecutante).
Por su parte, el ejecutante, centrando su oposición en la nulidad del título del tercerista, orilla también la indicación suficiente sobre su crédito, haciendo somera referencia a él en el ordinal 11ª del hecho 4º (se refiere a su crédito como el relativo a un juicio cambiario) y no es sino en este recurso, y en su escrito de oposición, cuando lo expone con más amplitud aunque también en forma insuficiente, pues no llega a concretar las fechas de su título o de su crédito.
En cualquier caso, lo único cierto es que la demanda adolece de suficiente exposición y concreción de la preferencia del crédito del tercerista respecto del ejecutante y tampoco es que el ejecutante hubiese admitido dicha preferencia.
El hecho 3º del escrito de demanda tanto se refiere al origen del crédito del tercerista como concluye declarando su preferencia por antigüedad y el correlativo de la contestación se refiere sólo a lo primero pero no a lo segundo, supuesto de silencio en que la normativa aplicable no sería la contenida en el art. 618 LEC, que recoge la no contestación y que, disponiendo como efecto la admisión de los hechos, aún así, no conlleva, sin más, la estimación de la demanda, en cuanto la preferencia viene determinada por Ley y exige, por tanto, la posterior integración de los hechos para decidir (STS 9-7-2.001), sino en el art. 405.2 LEC, cuya aplicación es potestativa por el tribunal, de acuerdo con las circunstancias, siendo que, se repite, el ejecutante sustenta su oposición, sobre todo, en la falta de legitimación del tercerista por nulidad o inexistencia del negocio de cesión, como que el actor no expone en la demanda suficientemente su razón de preferencia, limitándose a su declaración.
Como ya se ha dicho, las notas de accesoriedad y autonomía que caracterizan el proceso de tercería se complementan. El procedimiento se desarrolla autónomamente respecto de la ejecución, pero tiene ésta como presupuesto y por el tercerista se persigue interferir en su desarrollo mediante una sentencia constitutiva que declare su derecho preferente al del ejecutante a ser satisfecho con el producto de la realización de los bienes del deudor en el proceso de ejecución.
Consecuentemente con el carácter de autonomía así entendido carece de razón el reproche del recurrente al tribunal de la instancia de no haber procedido de oficio incorporando a autos testimonio del título de ejecución del ejecutante, supliendo, de este modo, las omisiones o inactividad de la propia parte o haciendo uso, al resolver, de su conocimiento de la ejecución como órgano jurisdiccional competente de su llevanza, alegato éste que sugiere la figura doctrinal del hecho notorio judicial, de acuerdo con la cual el tribunal, al resolver, puede tomar en consideración, como hecho cierto y probado, aquéllos del proceso seguido bajo6 su competencia, hecho notorio calificado de impropio por contraposición al genuino y propio que es aquél de general conocimiento, contestado y discutido por la doctrina y que, a la luz de los términos del art. 281.4 LEC, al caracterizar el hecho notorio como de conocimiento absoluto y general, se entiende definitivamente desterrado y privado de ese carácter por la nueva ley procesal.
Por tanto, como es que el recurrente en su parco escrito de demanda no llega a concretar el crédito del ejecutante, limitándose a afirmar su preferencia por antigüedad; que le asistía la facultad de personarse en el juicio de ejecución (art. 616.2 LEC) y aún renunció en el acto de la audiencia previa del presente juicio a la emisión de testimonio del juicio de ejecución (letra J de su escrito de proposición de prueba folio 147), según así consta en acta (folio 19), lo que, a su vez, determinó el rechazo en esta alzada de la prueba interesada en aquel sentido, que sólo a la parte debe atribuirse al resultado negativo para su interés del proceso pues, al contrario de cómo sostiene en su recurso, corresponde a la parte la prueba cumplida tanto de su condición de acreedor de un crédito vencido, líquido y exigible como de su preferencia frente al crédito del ejecutante, en cuanto lo uno y lo otro integran los hechos constitutivos de su tutela (art. 217.2 y STS 17-11-1.988 y 13-4-1.989).
Llegado el proceso a esta alzada, sigue sustraído al conocimiento del tribunal una adecuada concreción y prueba de los hechos relativos a la naturaleza y clase de los créditos concurrentes a los fines de decidir sobre su orden y preferencia.
En su escrito de recurso el recurrente insiste en su preferencia por razón de antigüedad, pero continúa sin explicitar las condiciones del derecho de crédito del ejecutante. A lo más, en dicho escrito, introduce el dato de que el crédito del ejecutante viene determinado por sentencia firme, pero sin concretar la fecha de dicha resolución para poder corroborar su propuesta de preferencia.
Esta referencia nueva al crédito del ejecutante, a más de su derecho de intervención en el proceso de ejecución, justifica suponer que el recurrente puede conocer o conoce de la naturaleza y clase del crédito del recurrido, y como es que corresponde al tercerista tanto la prueba de la existencia de su crédito como de su preferencia, habrá de concluirse con el tribunal de la instancia en que debe rechazarse la demanda por no acreditación de la preferencia pretendida de declaración.
De otro lado, el ejecutante tacha de fraudulento tanto el crédito como el negocio de cesión que legitima al tercerista como nuevo acreedor del ejecutado, si bien en el hecho 5 de la contestación concreta su impugnación a este segundo.
El crédito objeto de tercería viene constituido por resolución judicial firme, cuya cosa juzgada si bien no alcanza al ejecutante (art. 222.4 LEC) se erige en hecho jurídico incuestionable del que resulta la existencia de un crédito frente al ejecutado así, como del mismo modo, la aprobación de la tasación se erige también en hecho cierto de la exigibilidad del crédito, marginando del debate toda discusión sobre si previamente el titular del derecho a las costas satisfizo a los profesionales sus honorarios (extremo sobre el que, por demás, el TS se ha pronunciado negativamente en sus autos de 14-10-2.002 o 17-11-2.004), de forma que el crédito del tercerista se revela, prima facie, como existente, líquido y exigible, a más de que, de acuerdo con lo expuesto y su consideración como título ejecutivo judicial (art. 517.2.1 LEC), no podría constituir objeto del proceso de tercería su declaración de nulidad.
Ahora bien, no ocurre lo mismo con el negocio de cesión que legitima al recurrente como tercerista, ese negocio es distinto del relativo al crédito (ex. Art. 540 LEC) y no goza, por tanto, de las restricciones de atacabilidad e impugnación predicables del título de crédito.
El ejecutante sostuvo y sostiene su nulidad por tratarse de un negocio simulado, carente de causa, en el que efectivamente no medió el precio que en él se recoge y para explicar y justificar su postura alude a las relaciones de parentesco que vinculan al socio único del tercerista con el señor letrado de esta demanda y de que éste mismo lo fue del ejecutado en los procesos seguidos frente a él por sus acreedores.
Los lazos de consanguinidad entre el socio único de la mercantil actora y el letrado de estos autos y antes de CCT no se aprecian suficientemente concluyentes (STS 15-11-21.007), pero sí que no hay prueba documental del pago del precio de la cesión más allá de la contable de la propia tercerista.
El precio fueron 12.000 €, que en la escritura del negocio de cesión se dicen abonados el mismo día en dinero en metálico, y en el acto de la audiencia previa se aportó, como documental, recibo de pago suscrito por el señor Geronimo en documento privado (folio 117) y también, a instancias del ejecutante, declaración fiscal anual de las operaciones formalizadas con terceros, balance de situación y libro mayor donde se hace apunte de la operación. Sin embargo, la suma del precio (12.000 €) es lo bastante significativa como para aceptar,7 como plausible y asumible, de acuerdo con la conducta propia de un ordenado comerciante, la explicación, de que la entrega se hizo en metálico", y se concluye.
"Ahora bien, la doctrina jurisprudencial excluye la intervención en la tercería de sujetos distintos del ejecutante y ejecutado (STS 22-3-1.974) y por eso también la posibilidad de excepcionar la nulidad del crédito si su declaración alcanza a terceros ajenos al proceso de tercería (STS 21-4-1.961), como es el caso, por lo que es la primera de las razones analizadas la que se erige como causa de desestimación del recurso.".
En análogo sentido se pronunció la sentencia de la Sección 4ª de fecha 28-XI-11, habiendo sido parte en el proceso los mismos que lo son en esta litis. Diversa postura adoptó la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial en la en la sent. de 21-XI-2.011, que acogió la tercería.
No hay comentarios:
Publicar un comentario