Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 27ª) de 3 de octubre de 2011 (Dª. MARIA TERESA CHACON ALONSO).
SEGUNDO.- (...) Finalmente en relación al testimonio de referencia la STS 146/2003 de 14 de julio si bien admite su plena validez probatoria incide en que se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Señalando que «de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad (STC 97/1999, de 31 de mayo [RTC 1999\97], F. 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre [RTC 1989\217], F. 5; 79/1994, de 14 de marzo [RTC 1994\79], F. 4; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995\35], F. 3, y 7/1999, de 8 de febrero [RTC 1999\7], F. 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (RCL 1978\2836) (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio [RTC 1997\131], F. 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero [RTC 1999\7], F. 2, y 97/1999, de 31 de mayo [RTC 1999\97], F. 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos (RCL 1999\1190, 1572) como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo (STEDH de 19 de diciembre de 1990 [TEDH 1990\30], caso Delta, §§ 36 y 37)».
En la línea la mencionada STS 129/2009 señala que "los testigos de referencia como hemos dicho en la citada Sentencia de 27 de enero de 2009 no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.
Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.
En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr. La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia".
TERCERO.- En el presente supuesto el análisis de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido, ha permitido a esta Sala apreciar que no se ha practicado en el plenario una prueba de cargo que enervando de la presunción de inocencia del acusado permita sostener un fallo condenatorio, basando la sentencia impugnada ante la acogimiento del acusado y de la presunta víctima a sus respectivos derechos a no declarar, en el testimonio de Guillerma (testigo directo del hecho) y de los funcionarios policiales (testigos de referencia) que en la forma que después analizaremos, no puede sustentar el relato de hechos probados que se recoge.
En este sentido tanto el acusado Abel como la presunta víctima Gracia se acogieron (al igual que lo hicieron en el juzgado en la fase de instrucción) a sus respectivos derechos constitucionales a no declarar, el primero como tal acusado y la segunda en virtud de la facultad que a no declarar contra su esposo le confiere el artículo 24 de la Constitución y desarrollando la misma el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por otra parte la única testigo presencial que declaró en el plenario, Guillerma, en ningún momento de su testimonio señaló que el acusado esgrimiera un cuchillo contra su esposa, reflejando en su declaración que la acción en este sentido tras haber sorprendido aquella con un tal Jhon en el cuarto de baño del domicilio que compartían manteniendo relaciones sexuales se dirigían contra este último (persona que no ha sido identificado en el procedimiento ni se dirigió acción alguna al respecto).
De esta forma, la referida testigo Guillerma, manifesta en el plenario "que vivía en el domicilio de la CALLE 000... conoce al acusado y su mujer es amiga de los dos, si respecto al dia de los hechos se refería que se habian acostado todos... escuchó unos ruidos, se despertó encontró a Abel, había sangre por todos lados... había cristales... había una discusión entre Gracia, Abel y John... se levantó... ve a Abel muy alterado, tiene acorralado al chico (a Jhon)... el chico logra salir... Gracia muy nerviosa... logran salir las dos...
Abel portaba un cuchillo". Respondiendo a la pregunta de si Abel se dirigió con el cuchillo a Gracia y si le amenazó, que "no se dirige a ella en ningún momento, Abel no le amenaza..." Añadiendo que "salen a la calle tenía mucho miedo de lo que le de que pudiera pegar con el cuchillo, que también sentí miedo... Gracia salió a la escalera...luego Abel se calma... ella llamó a la policía... se sentía asustada... la siguió (Abel) no sabe si fue detrás del chico o de ella... cuando salió Abel no lleva el cuchillo en la mano".
Dicha testigo pues, en contra de la afirmación de la sentencia, no refirió que el acusado esgrimiera el cuchillo contra su esposa ni que la siguiera hasta la calle con él en la mano. Sin que pueda inferirse dicha amenaza del hecho de que la presunta víctima saliera desnuda hasta la calle dado el contexto de los hechos en los que la acusado acababa de descubrirla manteniendo relaciones sexuales en el baño de la vivienda como un amigo común (John) y el estado de alteración que describe la testigo referido tenía el acusado con un cuchillo en la mano, acorralando al referido John apareciendo la vivienda con signos evidentes de pelea (sangre por todos los lados, cristales rotos cerrar). Hechos por los que no se ha seguido el procedimiento.
Dicho contexto por sí solo era susceptible de generar temor, aun cuando no suponga una amenaza concreta y previa contra la presunta víctima.
Con los antecedentes mencionados la única prueba inculpatoria practicada sobre las supuestas amenazas del acusado contra su esposa (unico hecho objetivo de acusación) lo constituyen la declaración de los funcionarios de la Policía Nacional NUM001 y NUM002, que no presenciaron las supuestas amenazas, que refirieron las manifestaciones de un supuesto testigo que identificaron en el atestado (Gerardo) no localizado en el procedimiento, al que no se ha podido tomar declaración en ninguna de las fases del mismo, que supuestamente les habría dicho que había una mujer perseguida por un varón que portaba un cuchillo en la mano. Así como las supuestas manifestaciones autoinculpatorias del acusado en aquel momento a los agentes policiales sobre que había amenazado a su esposa con un cuchillo. Pues bien, ni las manifestaciones efectuadas por un testigo de que no se ha podido tomar declaración a lo largo del procedimiento, carente por tanto de la debida contradicción ni la supuesta autoinculpación vertida por el acusado no mantenida por el mismo ni en instrucción ni en el plenario, puede sustentar el fallo condenatorio emitido y más considerando el testimonio de la única testigo directo practicada con todas las garantías en el acto del plenario, al que si bien la juez a quo concede credibilidad, después efectua una interpretación de su testimonio que difiere de lo expresado por la misma en el plenario.
Procede pues estimar el recurso de apelación interpuesto absolviendo a Abel el delito de amenazas objeto de acusación.
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