Mercantil. Banca. Nulidad de contrato de permuta financiera o swap. Falta de información de la naturaleza del producto financiero. Error en el consentimiento causante de nulidad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (s. 3ª) de 16 de julio de 2012 (D. ANGEL MUÑIZ DELGADO).

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad del contrato de permuta financiera suscrito entre la entidad actora y el Banco demandado, decretando la restitución recíproca de las prestaciones y la vuelta de las partes a la situación previa a la firma de dicho contrato. Rechaza en primer lugar haya caducado la acción deducida en demanda, pues entiende se interesa la nulidad radical del contrato por ausencia de consentimiento al existir en el demandante un error sustancial sobre el objeto y su idoneidad para el fin propio de la contratación, no ante un caso de mera anulabilidad, por lo que dicha acción es imprescriptible y no se haya sujeta al plazo contemplado en el art. 1301 del Código Civil.

Analiza seguidamente la legislación que entiende aplicable a este tipo de contratación, en particular en lo que hace referencia al deber de información para con el cliente, constatando a continuación que en el supuesto enjuiciado no se proporcionó al actor documento o folleto informativo previamente a la suscripción del contrato, que reputa imprescindible para que este forme debidamente su consentimiento sobre el objeto mismo de un producto técnicamente complejo. A ello considera se añade una completa desinformación sobre la forma, condiciones y sobre todo los gastos de la cancelación anticipada, por lo que concluye que la demandante desconocía aspectos sustanciales del contrato firmado y por lo tanto sufrió un error en el consentimiento que determina la nulidad del contrato.

Frente a dicho pronunciamiento recurre en apelación la entidad bancaria demandada, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente analizamos.

SEGUNDO. - La entidad apelante reproduce en primer término la excepción de caducidad, reiterando que la acción deducida se halla afecta al plazo de 4 años contemplado en el art. 1301 del Código Civil, plazo que habría ya transcurrido a la fecha de la presentación de la demanda. Cabe decir al respecto que aun cuando diésemos por buena la tesis sostenida por la recurrente, en el sentido de que no nos hallamos ante un supuesto de nulidad radical del contrato sino de mera anulabilidad por hallarse viciado de error el consentimiento, lo cierto es que el propio precepto citado previene que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo en cuestión comenzará a correr desde la consumación del contrato. El momento de la consumación no ha de confundirse con el de la perfección, máxime en el caso de contratos de tracto sucesivo como el que nos ocupa, sino que debe referirse al instante en que terminan por cumplirse completamente las prestaciones que a ambas partes incumben. El contrato de permuta de tipos de interés litigioso se concertó y perfeccionó el 15 de marzo de 2007, mas sin embargo la última liquidación derivada del mismo se produjo el 14 de marzo de 2011. Es a partir de esta última fecha cuando comenzaría a computarse el plazo de los cuatro años en cuestión, que obviamente no había transcurrido cuando el 20 de mayo de 2011 se interpuso la demanda que da origen a las actuaciones. Se rechaza en su consecuencia y sin entrar en mayores consideraciones la excepción en cuestión, entrándose a conocer el resto de motivos del recurso referentes al fondo litigioso.

TERCERO.- En torno a la naturaleza del contrato de permuta financiera esta propia Sala, entre otras en sus sentencias de 7 de junio de 2011 y de 25 de Octubre de 2011, se ha pronunciado en el sentido de que "se trata de una operación de permuta de tipos de interés, en su origen anglosajón denominado Swap. En el origen de este tipo de contratos, su celebración se desarrollaba normalmente grandes empresas que el Banco ponía en contacto interponiéndose, a veces, entre las partes, en el sentido de que cada empresario suscribía con el Banco un contrato de Swap que eran respectivamente espejos el uno del otro, en el sentido de que las obligaciones asumidas por el banco en cada uno de ellos eran exactamente inversas. Posteriormente se ha pasado a que las entidades bancarias contraten por iniciativa propia, sin que existan clientes recíprocamente interesados, sino en razón a su propio y peculiar interés, asumiendo el riesgo de la operación en base a sus propios cálculos financieros.

La jurisprudencia menor ha destacado en el mismo los tintes especulativos que lo informan, así sentencias de las Audiencias Provinciales de Cáceres de 18 de junio de 2010, León de 22 de junio de 2010 y Zaragoza de 26 de octubre de 2010, poniéndolo otras en relación con el seguro, como la de Valencia, de 6 de octubre de 2010, que dice como "Esta operación, si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del art. 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima (art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de la subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros".

Se trata en definitiva de un contrato o producto financiero teñido de aleatoriedad y destinado en principio bien a clientes con un perfil especulativo bien a empresas que necesitan cobertura de riesgos en operaciones con divisas y similares. Tal y como pone de manifiesto la práctica judicial y desvela la testifical en juicio de la persona que por aquel entonces ostentaba el puesto de director de la sucursal del banco demandado con la que trabajaba el actor, determinadas entidades bancarias lejos de reservar el producto en cuestión a clientes con los perfiles antes citados, aprovechando la tendencia alcista de los tipos de interés que hace unos años experimentaban los mercados y el alto nivel de endeudamiento a tipo variable, adoptaron una política comercial enderezada a ofrecerlo masivamente a clientes particulares con créditos concertados en dicha modalidad.

Lógicamente la contratación de este tipo de producto complejo y de riesgo con personas carentes de experiencia y específicos conocimientos financieros, requiere para su validez de una completa y exhaustiva información cara a que el cliente forme correctamente su voluntad. Deberá por lo tanto ser consciente de la aleatoriedad que preside el contrato y de que este no se trata en realidad de un seguro o modo de cubrirse frente a la eventual subida de los tipos de interés, sino de realizar una apuesta en el que la otra parte implicada es una entidad con mayor conocimiento de las vicisitudes y tendencias de los vaivenes de la economía, flujos financieros y propensión de los mercados y tipos. En tal sentido se pronuncian mayoritariamente las Audiencias Provinciales, entre ellas la de Jaén de 27 de marzo de 2009, Pontevedra 7 abril 2010 o Asturias de 23 de julio de 2010.

Conocida por el cliente la verdadera naturaleza y finalidad del contrato habrá de suministrársele así mismo la información relativa a una previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial, pues solo así aquel podrá valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipo de interés, periodo y cálculo propuestas, satisface o no sus intereses. Ello no significa que la entidad bancaria suministre un pronóstico exacto a ultranza del futuro comportamiento de los tipos de interés, sino que como expone el Decreto nº 629/1993, en el ordinal 3 del artículo 5 del Anexo, deberá ser "razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos", o como exige el artículo 60.5 del RD 217/2.008 deberá basarse en supuestos razonables respaldados por datos objetivos (letra b).

Por otra parte el Banco de España y la C.M.V consideran que las operaciones como analizada se hallan incursas en el mercado de valores, cuya Ley Reguladora nº 24/1.988 ya en la primitiva redacción de su art. 79 establecía como principio informador del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios. El citado R.D. 629/1.993 subrayó aún más este deber, desarrollando en su anexo un código de conducta que en lo que aquí interesa comporta una adecuada información tanto respecto de la clientela en abstracto, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión, como frente al cliente al ir ya a contratar, proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva".

El Decreto en cuestión ha sido derogado por 47/2.007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores, que ha incidido aún mas en el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, reiterando el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introduciendo el artículo 79 bis, en el que disciplina exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional sobre la naturaleza y riegos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece con la finalidad de que pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y sus objetivos. Posteriormente el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios e inversión ha insistido en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual".

Tal es el criterio de esta Sala acerca de la naturaleza de los productos como el que nos ocupa, un derivado o instrumento financiero contemplado en el art. 2 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, y sobre el deber de información que incumbe a quien los ofrece para que la clientela logre formar correctamente su consentimiento en la contratación.

CUARTO.- Trasladando tales consideraciones al caso que nos ocupa ha de reseñarse en primer lugar que la entidad bancaria no facilitó la comparecencia del empleado que ofreció el producto litigioso al legal representante de la sociedad demandante, aduciendo le había sido imposible conocer su domicilio pues ya no le presta sus servicios profesionales. Con ello se ha impedido pueda conocerse la versión de lo acaecido por el empleado que no solo ofreció a la actora el producto en cuestión, sino también que era quien mantenía con esta la relación de confianza derivada del trato comercial durante años. Mal puede aducirse el desconocimiento de su actual domicilio cuando se admitió es persona que se ha prejubilado y con quien por tanto el Banco ha de mantener el necesario contacto, al margen de haberlo propuesto el propio Banco como testigo en la audiencia previa y finalmente haber aceptado declarase en el interrogatorio de parte como su representante, comprometiéndose a su localización y citación.

Con independencia de ello, atendiendo a la testifical prestada por la empleada del Banco que dice haber firmado el contrato en representación de este y haber también explicado el producto al cliente, nos encontramos con que siguiendo la política comercial marcada por la entidad el ofrecimiento se hacía a los clientes del establecimiento a los que fuera factible colocar el producto por tener concertados créditos a tipo de interés variable. En ejecución de dicha política comercial se procedió a llamar al legal representante de la hoy demandante, con quien se mantenía una larga relación comercial, ofreciéndole el producto dentro del escenario alcista de los tipos de interés que por entonces existía y explicándole que si el tipo de interés variable con el que tenía concertada la hipoteca seguía subiendo se vería compensado con lo que cobraría por el contrato de permuta, mientras que si bajaba pagaría menos por la hipoteca y al mismo tiempo debería abonar una suma al banco por la permuta, añadiendo que existía la posibilidad de cancelarlo anticipadamente si no le convenía el desarrollo contractual.

No consta que previamente a la firma del contrato le diera previo traslado del mismo para su estudio o consulta con experto de su confianza, tampoco se le proporcionó documento o folleto explicativo alguno ni previsión razonada sobre la posible evolución de los tipos de interés, por lo que ya prima facie no parece se le suministrase la información imprescindible y completa a fin de formar correctamente su consentimiento. Tal desinformación alcanza un grado intolerable en lo que se refiere a la posibilidad de cancelación anticipada, que simplemente se contempla en la condición particular 3ª en el sentido de que en ese supuesto el cliente pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada final de la permuta financiera, especificando la condición general Cuarta in fine como el Banco en ese caso repercutiría al cliente " el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación".

La testifical de la empleada que dice explicó el producto desvela que poco mas pudo decirle al respecto, solo que el coste va en función de la evolución de los tipos, sin que ella misma conozca la formula de cálculo ni cual pudiera ser el resultado siquiera por aproximación. En caso de cancelación anticipada el coste se calcularía en función de la situación que en ese momento existiera en el mercado de los tipos de interés, del importe nominal contratado y de que podrían repercutírsele los eventuales costes que para el banco representase dicha cancelación. Mas de todos esos factores solo uno de ellos, el importe contratado, era conocido por el cliente, sin que siquiera de manera aproximada se le facilitare información sobre los otros dos. No se le ofrecieron a lo largo de la vida y desarrollo contractual unas mínimas previsiones sobre la evolución de los tipos, al alcance de la entidad financiera y no de aquel que no es un profesional de la inversión ni consta tuviere experiencia o conocimiento financieros, el contrato no contemplaba ni tampoco se le informó de ninguna otra manera sobre cual era la fórmula aplicable para hallar el coste de la cancelación anticipada, que sigue siendo desconocida incluso para la comercial que le vendió el producto, ni se le efectuó simulación alguna en relación con los escenarios al alza o a la baja que pudieran acaecer y al coste aproximado que en uno u otro caso la cancelación comportaría.

Esta sola omisión en la información ofrecida por el Banco sobre ese aspecto sustancial del contrato produjo en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil. Y ello porque dicho error producto de la desinformación recae sobre un elemento contractual que ha de considerarse esencial, no meramente accesorio o secundario.

Así desde el punto de vista cualitativo incide directamente sobre el resultado económico que podía esperarse del contrato y sobre la posibilidad de apartarse del mismo en función de la evolución de las circunstancias del mercado, lo que constituye uno de los aspectos principales de lo convenido en un contrato de cierta duración como el que nos ocupa. Y desde el punto de vista cuantitativo el adelantar el fin del contrato un año tan solo respecto del plazo total pactado de tres, dada la evolución seguida por los tipos, tendría un coste desproporcionado en relación con lo percibido por este el primer año. Ha de recordarse al efecto que el primer año la liquidación arrojó un resultado de la liquidación positivo para el cliente por importe de 867 euros, mientras que el segundo año el resultado fue negativo multiplicándose por diez, hasta suponer un coste negativo de 8.599 euros y el tercer año se incrementó aún mas hasta un coste negativo de 10.328 euros.

Tal desinformación en absoluto puede verse paliada o minimizada por el hecho de que el legal representante de la entidad demandante ostente o haya ostentado la administración de siete u ocho sociedades. En efecto, se trata de una persona que en absoluto consta goce de preparación técnica o teórica en el campo financiero, ni tampoco de una experiencia inversora o en operaciones especulativas que le permitiera disponer de conocimientos o información suficientes sobre el producto que nos ocupa previamente a concertarlo o al menos percatarse con la suficiente precisión del contenido del contrato, y menos aún de los riesgos que para el mismo podía comportar. No ha alegado ni menos aún acreditado el Banco, pese a tratarse de un cliente del mismo, que dicha persona o alguna de sus sociedades hubiere realizado previamente operaciones financieras o especulativas en el mercado de capitales de ningún tipo. Tan solo existe constancia de la solicitud de una hipoteca a tipo variable que lógicamente no participa de dicha naturaleza ni procura experiencia o conocimiento alguno sobre este tipo de productos financieros, como tampoco cabe deducirlos del hecho de administrar sociedades dedicadas a la óptica o la hostelería.

Por último señalar que en nada obsta a lo antedicho el hecho de que el cliente no hubiera mostrado disconformidad o dudas acerca del contenido del contrato durante el primer año de su desenvolvimiento, pues es a partir del momento en el que los saldos comienzan a ser negativos, representando una importante pérdida, cuando aquel alcanza a comprender el error sufrido. Vamos por lo tanto a confirmar la resolución impugnada con desestimación del recurso.