Auto del
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de 6 de mayo de de 2014 (D. Enrique Sanjuán Muñoz).
Primero: Caixabank SA ha sido demandada en el juzgado de lo
mercantil 11 de Madrid (Autos 471/2010) en acción colectiva de Condiciones
Generales de la Contratación para el cese de la utilizacion de las cláusulas,
como las del actor, que incorporan un suelo al prestamo con intereses.
En el presente procedimiento un particular interpone
demanda de acción individual de Condiciones Generales de la Contratación
pidiendo la nulidad de determinadas cláusulas que son supuestamente las mismas
cuya nulidad se pretende, en acción colectiva, respecto de la hoy demandada.
Segundo: De conformidad a lo previsto en el artículo 43 LEC y en
el artículo 222 LEC en relación a la cosa juzgada y litispendencia y 221 LEC y
siendo la litispendencia y la cosa juzgada dos caras de una misma moneda
debemos proyectar el análisis de la primera en los efectos que se derivan desde
la segunda para vincularlos, en su caso, a esa prejudicialidad pedida.
En tal sentido hemos señalado en otra resolución que en
el ejercicio de una acción colectiva de entre las previstas en la Ley de
condiciones Generales de la Contratación, el Tribunal Supremo resolvió la
nulidad de determinadas condiciones generales de la contratación respecto de
los contratos de préstamo con garantía hipotecaria de determinadas entidades
financieras.
En referencia a su sentencia el Tribunal Supremo declara,
entre otros:
2º. Considerando 299: A tal fin, con precedentes en el
ámbito del proceso contencioso-administrativo cuando el objeto del proceso es
una disposición general, es preciso superar las fronteras subjetivas que fija
elartículo 222.3 LEC-[l]a cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que
se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no
litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las
partes conforme a lo previsto en elartículo 11 de esta Ley"-y proyectar
sus efectosultra partes, como instrumento para alcanzar el objetivo señalado en
elartículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEEde que cese el uso de las cláusulas
abusivas, y a tal efecto la regla 2ª del artículo 221.1 dispone que"[s]i
como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se
declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la
sentencia determinara si conforme a la legislación de protección de
consumidores y usuarios la declaración ha de surtir efectos procesales no
limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente".
3º. Décimo de la parte dispositiva: No ha lugar a la
retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones
definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa
juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta
sentencia.
En definitiva el alto Tribunal determina que su sentencia
no afecta a otras (definitivas) que tengan fuerza de cosa juzgada, que la misma
afecta (en cuanto a cosa juzgada) a las partes del proceso en que se dicte y a
sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes,
titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes
conforme a lo previsto en elartículo 11 de esta Ley"-y proyectar sus
efectos ultra partes, como instrumento para alcanzar el objetivo señalado en
elartículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEEde que cese el uso de las cláusulas
abusivas, y a tal efecto la regla 2ª del artículo 221.1 dispone que"[s]i
como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara
ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la
sentencia determinara si conforme a la legislación de protección de
consumidores y usuarios la declaración ha de surtir efectos procesales no
limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente".
Nos señalaba en su momento la St de la AP de Granada,
Secc. 3ª de 18 de octubre de 2013 que "Por otra parte, resulta innegable,
sin que realmente se cuestione por la apelante, que la cláusula que nos ocupa,
incorporada a la escritura por minuta facilitada por la entidad acreedora, está
destinada a una pluralidad de contratos, como por otra parte pone de manifiesto
su gran similitud con cláusula prácticamente idéntica de la propia Cajamar,
declarada nula por la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo (Auto de Aclaración
de 3 de junio de 2013 y Antecedente de hecho Primero de la Sentencia, apartado
5), ya que, como afirma la doctrina, se trata de un modelo de declaración
negocial que tiene la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que
van a realizarse".
Existirá cosa juzgada y por lo tanto sería aplicable lo
dispuesto en los artículos 221 y 222 de la LEC, bien entendido no solo en
cuanto a cosa juzgada positiva sino también en cuanto a cosa juzgada negativa.
Como afirman las sentencias del Tribunal Supremo.
392/2006, de 19 de abril, y 164/2011, de 21 de marzo, «la cosa juzgada material
crea una situación de plena estabilidad que no sólo permite actuar en
consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro,
impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo que inconmoviblemente
estatuyeron los organismos jurisdiccionales, de tal manera que no sea posible
hacer efectivo en procedimientos diversos los mismos derechos anteriormente
declarados, es decir, que con un nuevo litigio se sustraiga a los medios
propios de cumplimiento y ejecución del proceso en que se declaró un derecho,
su modo de hacerlo efectivo, vedando con ello al juez del nuevo proceso toda
actividad jurisdiccional sobre el asunto[...]».
La cuestion es si el planteamiento de una acción
colectiva - que tiene incidencia en una determinada cláusula- declarada (por
cualquier razón) nula es susceptible de ser nuevamente enjuiciada al amparo de
otra acción (actio) en este caso individual y en concreto respecto del derecho
de reparación (sea cual sea la naturaleza del mismo) en función de la nulidad
decretada y sobre el que también- en este caso- se ha pronunciado (hablamos de
la retroactividad en la aplicación de reclamación de cantidades) la primera.
La demandante ha señalado que no es parte en dicho
procedimiento y que en este se reclaman cantidades derivadas de dicha nulidad.
Hemos de matizar que la reclamación de cantidades por
reintegración (que se amparan en el marco del artículo 1.303 Cc que la AP de
Granada, Sección 3ª considera no aplicable en virtud de la señalada sentencia
de 9 de mayo) parte esencialmente de la acción de nulidad individual que se
postula. Es decir la acumulación de la reclamación parte de una nulidad pedida
en acción individual y vinculada a una nulidad que se puede declarar en una
acción colectiva. De hecho la parte actora pide la nulidad por esa acción
individual y no la reintegración de cantidades en función de una posible
"ineficacia funcional" que es realmente la interpretación que este
juzgador considera correcta en el marco de los artículos 10 de la LCGC y 1.303
Cc en interpretación adaptada a las circunstancias actuales.
El artículo 12 de la LCGC señala las acciones
ejercitables en el marco de dicha normativa, distinguiendo entre acciones de
declaración, de cesación y retractación. Y para ello el artículo 16 nos señala
una legitimación colectiva que convive con la acción individual. Los efectos se
recogen en el citado artículo 10 en tanto declaran la no incorpopración al
contrato de las mismas y por ello, en cuanto a las colectivas, el tribunal
Supremo aplica el marco del artículo 221 LEC el apartado 1.2º del mismo.
La STS de 28 de octubre de 2013 realiza un resumen de la
doctrina sobre la cosa juzgada apreciada por el Tribunal Supremo:
Siguiendo la STS nº 853/2004, de 15 de julio, con
invocación de las SSTS de 10 de junio de 2002 y 31 de diciembre de 2002:
"resumen las directrices jurisprudenciales en estos términos:
"A) La intrínseca entidad material de una acción
permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para
su formal articulación procesal (SSTS 11-3-85 y 25-5-95).
B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de
hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la
parte actora (STS
3-5-00) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente
relevantes para fundar la pretensión (SSTS 19-6-00 y 24-7-00) o
título que sirve de base al derecho reclamado (SSTS 27-10-00 y
15-11-01).
C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos
supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias
determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de
fundamento y apoyo a la nueva acción (STS 27-10-00).
D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa
juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar
los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es
correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se
omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió (SSTS 30-7-96, 3-5-00 y
27-10-00).
E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no
juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan
cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior
proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras
cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no
solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un
profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre
litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo
hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las
garantías jurídicas del amenazado (SSTS 28-2-91 y 30-7-96), postulados en gran
medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC .
F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa
juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo
resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo (SSTS 3-4-90,
31-3-92, 25-5-95 y 30-7-96)."
La cuestión, entonces, esencial es ver si coincide, al
amparo de lo señalado la triple identidad requerida por la doctrina y por la
legalidad vigente en los preceptos señalados partiendo de:
1º. La eficacia de cosa juzgada de la acción colectiva
respecto de los consumidores.(esto nos identifica el ámbito subjetivo).
2º. Los hechos concretos en cuanto a la identidad de la
causa de pedir por dos considerandos:
a) Por un lado por el hecho de tratarse o no de la misma
cláusula.
b) Por el hecho de añadir en la acción individual la
acción de reintegración de cantidades.
Y por ello también lo requerido en el marco del artículo
43 de la LEC en relación a ellos.
Hemos señalado que el Tribunal Supremo ha matizado a tal
efecto que consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la
irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las
cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por
resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados
en la fecha de publicación de esta sentencia.
Pero esta matización de sentencias anteriores no obsta a
la eficacia de cosa juzgada respecto de posteriores y es precisamente lo que en
doble sentido manifiesta la sentencia del alto Tribunal: no afecta a las ya
dictadas y por tanto si afecta a las que se pudieran dictar.
Es trascendental por tanto lo anterior. Si la
articulación viene por cualquier tipo de acción (diferente) si la cuestión está
ya resuelta o pendiente de ser resuelta es evidente que no puede volverse a
declarar nula. Ello no impide analizar otras cláusulas pero no la que- como
consecuencia de aquella sentencia- ha sido o pude ser como tal dejada sin
efecto (en este caso en el contrato con el actual litigante).
El Tribunal Supremo tiene declarado que la cosa juzgada
material consiste en la inatacabilidad del fallo del juicio antecedente dentro
del posteriormente promovido, y se funda en haber quedado satisfecha en aquél
la misma pretensión que se propone en el siguiente (STS 5 de junio de 1987), ya
que lo contrario significaría, con total desconocimiento de los principios
derivados de la seguridad jurídica, conceder la posibilidad de replantear
indefinidamente una cuestión ante los Tribunales de Justicia, y al no afectar
exclusivamente a intereses privados, debe ser apreciada de oficio (SSTS 10 de
noviembre de 1978 ó 2 de junio de 1994), distinguiéndose dos tipos de
funciones:
a) Una función negativa, expresión del tradicional
principio del "non bis in ídem", que impediría la iniciación de un
nuevo proceso sobre la misma pretensión, y que significa que en el caso de que
se iniciase, en el segundo proceso no podrá dictarse sentencia sobre el fondo,
así la STS 13 de marzo de 1996 .
b) Una función positiva, que a diferencia de la anterior,
no requiere que entre ambos procesos exista la identidad prevista en el art.
222 LEC, sino tan sólo que el objeto sea conexo, parcialmente idéntico o
prejudicial, y no excluye una sentencia sobre el fondo, sino que, como declara
el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de febrero de 1990 se impone al Juez
posterior la obligación de aceptar la del anterior, "en cuanto sea conexa
con la pretensión ante él ejercitada".
De conformidad, entre otras, a las STS 25 de mayo de 1995,
30 de junio de 1996, 24 de julio de 2000, 15 de noviembre de 2001 y 10 de junio
y 13 de diciembre de 2002 la cosa juzgada en el aspecto de la identidad de
causa de pedir consistiría en:
a) la intrínseca entidad material de una acción permanece
intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal
articulación procesal:
b) la causa de pedir viene integrada por el conjunto de
hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión o título que sirve de
base al derecho reclamado;
c) la identidad de causa de pedir concurre en aquellos
supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias
determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de
fundamento y apoyo a la nueva acción; la identidad de la acción no depende de
la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la causa
petendi (causa de pedir), es decir, del conjunto de hechos esenciales para el
logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora (STS de 7 de
noviembre de 2007, RC núm. 5781/2000).
d) no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada
cuando, mediante el segundo pleito, se ha querido suplir o subsanar los errores
alegatorios o de prueba acaecidos en el primero;
e) la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no
juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan
cubiertas igualmente por la cosa juzgada, impidiendo su reproducción en
ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal
u otras cuestiones deducibles y no deducidas, siempre que entre ellas y el
objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en
el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde el actor
pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra
las garantías jurídicas del amenazado, y
f) el juicio sobre la concurrencia de la cosa juzgada ha
de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto o
que pueda ser resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo.
No concurre en el presente que sucedan consecuencias
jurídicas diferentes de la cuestión a tratar en el procedimiento de referencia
dado que la misma es la solicitud de nulidad de algo que puede ser declarado
nulo por la misma. Y si la consecuencia lo es en relación a la recuperación de
cantidades la vinculación de una y otra a la acción principal evidencia la
misma situación de identidad.
En esta comparativa no solo es interesante o necesario,
conforme a la STS de 24 de septiembre de 2003, RC núm. 4046 / 1997, analizar lo
deducido en el primer proceso sino también lo que fue posible deducirse en él
SSTS de 26 de junio de 2006, 28 de febrero de 2007, 6 de mayo de 2008 y 17 de
junio de 2009, RC núm. 2225/2004, por lo que el planteamiento de la acción de
reintegración (que fue resuelta como decimos) tampoco (sin hechos nuevos (STS
de 10 de junio de 2002, RC núm. 3887 / 1996 analiza un supuesto de coincidencia
entre lo pedido -daños y perjuicios- y la causa de pedir,pero sin ningún hecho
jurídicamente relevante que integrara una nueva causa de pedir que justificara
la nueva reclamación).
En relación a las acciones señala la SAP de Alicante Roj:
AAP A 8/2014, Fecha de Resolución: 31/03/2014 que " por otro lado, no es
posible entender que entre el proceso de acciones colectivas y los individuales
que tratan sobre la misma cuestión, concurran, con la necesaria intensidad y
exactitud, las tres identidades que exige el art. 222 LEC (de personas, cosas y
acciones o causa de pedir), toda vez que entre aquél y éstos existen claras
diferencias tanto subjetivas como en lo que se refiere a las acciones
ejercitadas, pues la de acción colectiva (de cesación, retractación y
declarativa, art 12 Ley 7/98 de Condiciones Generales de la contratación) es
esencialmente una acción declarativa tendente a interpretar o aplicar con
carácter genérico, una norma obteniendo, por lo que hace a la cesación, la
eliminación de las condiciones generales que se reputen nulas y la condena de
uso futuro. En cambio en las individuales se trata de acciones declarativas y
de condena o de reconocimiento concreto y específico de derechos.Es en este
marco en el que debe interpretarse el artículo 11-1 LEC cuando, siguiendo el
tenor de la legislación referenciada, recoge la legitimación de las
asociaciones y otras entidades de consumidores para el ejercicio de acciones
colectivas, señalando que tal legitimación lo es sin perjuicio de la individual
que responde al derecho a la tutela judicial efectiva - art 24 CE - sin que de
ello derive riesgo alguno para la seguridad jurídica por razón de resoluciones
contradictorias pues los intereses en juego en cada una de las acciones es
distinto, tal y como hemos señalado, y tanto más cuando, como es el caso, no
consta ni que los demandantes formen parte del elenco de los concretos
intereses defendidos en el otro proceso ni tan siquiera que hayan sido llamados
a ese proceso lo que, en todo caso, no puede constituirse ni en una obligación
ni una carga procesal con consecuencias negativas frente a su derecho
individual a la tutela judicial efectiva."
En los términos que hemos señalado se cubriría la
identidad subjetiva (respecto de los efectos de cosa juzgada derivados del
artículo 221 .1.2º LEC, tomando en consideración además lo previsto en el
apartado tercero de dicho 221.1 LEC.
Pero también coincidiría, desnudo, el hecho mismo de la
petición sobre la que se solicita nulidad en los términos expuestos por el
Tribunal Supremo.
Por último la identidad y consecuencia jurídica (que la
referida Audiencia señala es diferente en tanto acción declarativa en ambos
casos pero legitimadora de derechos en el segundo) sería la misma en tanto
nulidad (entendida en los términos del artículo 10 LCGC por no incorporación o
por nulidad) que en el presente supuesto van a ser tratados en el referido
procedimiento.
Bien es cierto que una acción individual podría- como se
ha señalado- plantear otros elementos nuevos jurídicamente relevantes (STS de
10 de junio de 2002, RC núm. 3887 / 1996)que determinen en relación a ello un
nuevo pronunciamiento diferente. Esta es la contradicción que necesariamente ha
de evitarse cuando los hechos son los mismos.
Tercero: El artículo 43 LEc se refiere a la prejudicialidad
civil, que es la alegada, en el ejercicio de una acción colectiva, en otro
juzgado, y una acción individual en este. Si la cláusula es declarada nula en
aquel procedimiento vinculará (en los términos señalados) al resultado de este
procedimiento y si por el contrario es desestimado podrá continuarse el mismo.
Es por lo tanto y dependiente del proceso que se señala
que este debe quedar pendiente al anterior y en función de su resultado
resolver.
FALLO:
DECLARO LA SUSPENSIÓN DEL CURSO DE LAS ACTUACIONES, EN EL
ESTADO EN QUE SE HALLEN, HASTA QUE FINALICE EL PROCESO SEGUIDO EN EL JUZGADO DE
LO MERCANTIL 11 DE MADRID, 741/2010.
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