Sentencia del
Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).
Resumen de Antecedentes
1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de
hechos relevantes acreditados en la instancia.
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
Pontevedra contiene los siguientes hechos probados: " María Inés nace
el día 10 de junio de 2012 en el Hospital Xeral de Vigo, siendo hija de don
Isaac y doña Marisol. Ya el día 14 de junio la trabajadora social del Hospital
remite informe al equipo de urgencias del Servicio de Menores considerando
necesaria la valoración de medidas de protección a la vista de las
circunstancias socio familiares que en dicho informe reflejaba respecto de los
progenitores del bebé, (f.22-23) citando el servicio el día siguiente a los
padres a quienes informan de la situación recabándoles información y acordando
el 21 de junio un plan de trabajo (f.43) en el que se contemplaba el estudio de
la familia extensa, el seguimiento del bebé en un centro, visitas de los
progenitores con su hija, y la inclusión de los mismos en un programa de mejora
familiar, llegando a la resolución de 21 de junio en la que se declara el
desamparo de la menor.
En la misma fecha de 21 de junio de 2012 los padres
comparecen en el Servicio de menores acompañados de una letrada, (f.55) siendo
informados de la decisión de tutela pública adoptada referente a la cual
muestran su discrepancia dirigiéndose al Hospital Xeral a recoger a su hija,
donde efectivamente la recogen (f.90). En fecha 25 de junio los padres
comparecen ante el Servicio de Menores informando que su hija se encuentra residiendo
con el abuelo paterno (f.91) y el día 27 de junio comparece el abuelo paterno
reiterando la misma información (f.96).
En fecha 3 de julio se realiza entrevista al abuelo
paterno previa cita concertada por el Servicio de Menores a cuya lectura nos
remitimos (f.97), pero de la que podemos destacar las dos posturas enfrentadas
que a la postre se han mantenido a lo largo del proceso y persisten en la
actualidad. De un lado la del abuelo negándose a la entrega del bebé y de otro
la del Servicio de menores exigiendo la entrega previa a la valoración del
acogimiento familiar por el abuelo.
En fecha 18 de julio se dicta nueva resolución que
reproduce de forma sustancialmente idéntica la dictada en fecha 22 de junio
pues únicamente cambia el centro donde dispone debe ingresar la menor. No
constan más actuaciones del servicio de Menores distintas de las de solicitar
la ejecución de la medida a la policía y denunciar al abuelo ante la Fiscalía
de Menores.
En fecha 27 de julio la policía informa haber sido infructuosas
las diligencias encomendadas para localizar a la menor (f.20l) y en fecha 9 de
enero de 2013 en sentido similar. Y en cuanto a la denuncia de la fiscalía se
encuentra en trámite causa penal contra el abuelo en el Juzgado de instrucción
de Ponteareas por presunto delito de desobediencia.
En fecha 16 de julio este juzgado había rechazado la
medida cautelar instada en auto que fue confirmado por la Ilma. Audiencia
Provincial.
La menor se encuentra, pues, residiendo con su abuelo
paterno y la esposa de éste en su domicilio sito en Ponteareas desde que en
fecha 25 de junio sus padres les pidieran que se hicieran cargo de la misma por
imposibilidad de hacerlo ellos mismos, en situación de incapacidad que siguen
reconociendo en acto de juicio al menos con carácter temporal, manteniendo
también en acto de juicio su deseo de que la menor se siga manteniendo bajo el
cuidado de su abuelo y esposa.
El abuelo paterno y su esposa consienten también en acto
de juicio seguir asumiendo los cuidados de la menor hasta que sus padres estén
en condiciones de asumirlos por ellos mismos. La testifical prestada en acto de
juicio, documental aportada y el informe emitido a petición del Ministerio
Fiscal por el Equipo psicosocial permiten concluir que la menor se encuentra
con todassus necesidades cubiertas en el plano material o afectivo, teniendo el
abuelo paterno o su esposa las condiciones precisas para asumir el cuidado de
la menor."
La dictada por la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Pontevedra, al conocer del recurso de apelación interpuesto
contra la anterior, considera probados los de la Primera Instancia y también
probado en la alzada « que los progenitores de María Inés no cuentan las
condiciones precisas para la atención de un bebé, así lo reconocen todas las
partes implicadas en el presente proceso, también ellos desde el primer
momento. Consta en el Expediente que al parecer el embarazo no tuvo control
adecuado, se detectó en orina positivo a ciertas sustancias estupefacientes,
aunque no se precisan cuáles, sin que los progenitores reconozcan ningún tipo
de problemática, muy inconsistentes en su relato vital, y con pocas habilidades
y recursos personales para los cuidados de un bebe e inestabilidad emocional. ».
2. El 22 de junio de 2012 se dictó resolución administrativa por la
Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia por la que se
acordaba declarar el desamparo y asumir la tutela pública de la menor María
Inés, trasladando el ejercicio de su guarda del director del Hospital de Vigo a
la Directora del Centro Mensajeros de la Paz, sito en Vigo.
Los padres de la menor, don Isaac y doña Marisol
presentaron, a través de su representación procesal, demanda de oposición
contra dicha resolución, solicitando que fuese revocada y se dictase sentencia
que acuerde que el Ministerio Fiscal promueva de forma inmediata la
constitución de la tutela de la menor, subsistiendo mientras tanto la actual
guarda de hecho del abuelo paterno y su esposa. Niegan la existencia de
desamparo de la menor porque "...la misma fue entregada por su parte a fin
de que su abuelo paterno y su esposa se hicieran cargo de la guarda de hecho de
la misma en fecha 25 de junio como consta en el expediente administrativo... y
dichos guardadores están prestando a la menor la debida asistencia moral y
material....contando con los requisitos de idoneidad y capacidad para
ello....por lo que no concurre la situación legal de desamparo....".
El Juzgado de Primera Instancia, tras exponer las
circunstancias fácticas y jurídicas que plantea el supuesto litigioso, centra
el objetivo del mismo: se trata de delimitar el concepto de desamparo. A juicio
de los demandantes, existiendo guardadores de hecho que prestan la asistencia
debida a la menor no existe tal desamparo y, por ende, no existe razón para la
tutela pública, debiendo procederse a la constitución de la tutela ordinaria en
la persona del abuelo y su esposa.
La sentencia, tras exponer la indefinición legal de la
situación de desamparo, causa de la disparidad de criterios de las doctrinas
enmarcadas de las sentencias de las Audiencias Provinciales, afirma que « en
definitiva, la situación de desamparo derivaría, no de que el menor no esté
recibiendo la atención precisa, sino de que no de que no se la prestara quienes
por Ley tienenobligación de hacerlo, por lo que la está recibiendo en
condiciones de precariedad ». Consecuencia de ello es que un menor puede
estar jurídicamente desamparado por falta de título legal, pero estando a la
par protegido en sus necesidades materiales y alimenticias en toda su extensión
por medio de un guardador de hecho que en favor y beneficio del menor lo tutela
y ampara en sus necesidades materiales y morales.
Concurriendo ambas circunstancias en el caso enjuiciado
se dictó sentencia confirmando la declaración de desamparo de la menor María
Inés, y la asunción de la tutela legal por parte de la Comunidad Autónoma,
pero, en interés de la menor, suficientemente motivado, se dejó sin efecto el
acogimiento residencial de la misma hasta que la Administración competente
determine el régimen de guarda definitivo más adecuado y beneficioso para la
menor (se mantiene, pues la situación de convivencia con su familia de guarda).
3. Contra meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por la
representación de los padres demandantes, resuelto por la Sección Primera de la
Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia fechada el 15 de octubre de
2013.
Como quiera que la menor desde su nacimiento por voluntad
de los padres esta residiendo con sus abuelos paternos, a juicio de los
recurrentes la cuestión estriba en optar por decidir si concurre o no desamparo
cuando existen personas que cubren las necesidades de un menor, sin tener
impuesta legalmente la obligación de hacerlo.
El Tribunal de apelación, tras interpretar los preceptos
del Código Civil que cita al respecto (Artículos 239, 222.4 y 303), conjugando
los conceptos de desamparo, tutela y guarda de hecho, concluye que «para que
exista la situación legal de desamparo se requieren dos requisitos, uno
subjetivo y otro objetivo. El primero, consiste en que se produzcan por parte
de quienes ejercen la guarda del menor una actuación de completa dejación de
sus deberes de asistencia (moral o material, dice el Código Civil); y el
segundo, que se constate en los menores un resultado de abandono, es decir, que
se encuentren carentes de tal asistencia. Por lo tanto, el desamparo es
fundamentalmente una situación de hecho, querida o no, en la que se encuentran
o pueden encontrarse los menores, caracterizada por la privación de la
asistencia o protección moral y material necesarias, lo quedará lugar, de forma
automática, a la asunción de la tutela por la entidad pública que tiene
encomendada la protección de losmenores, con privación de la guarda y custodia
de los padres biológicos ». En apoyo de su doctrina cita la Ley 3/2011, de
30 de junio, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia que, en su
artículo 52 prevé situaciones de desamparo, considerando como tal en la letra j)
"La falta de personas a quienes corresponde ejercer las funciones de
guarda o cuando estas personas estén imposibilitadas para ejercerlas o en
situación de ejercerlas con peligro grave para el niño, niña o
adolescente". También cita el contenido del artículo 172.2º C.C. para
hacer ver cómo ambas normas ponen sobre la pista de que la intervención
administrativa está supeditada a que la imposibilidad de las personas a las que
corresponda ejercer las funciones de guarda no lo hagan por las causas y con
las consecuencias que ella misma prevé para el menor. Trae a colación de su
tesis el artículo 49.3 de la Ley 1/2006 de Protección de Menores de La Rioja.
Terminan exigiendo a los guardadores de hecho, por aplicación del artículo 303
del C.C., una serie de cautelas en beneficio e interés del menor en orden a su
protección.
4. Contra esta resolución se formula por la letrada de la Xunta de Galicia
recurso de casación por interés casacional, al que se adhiere el Ministerio
Fiscal, por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias
Provinciales.
Recurso de casación.
5. Motivo único. Enunciación y planteamiento.
Se formula como único motivo del recurso de casación la
infracción de las normas del ordenamiento aplicables para resolver las
cuestiones objeto de debate, concretamente de lo dispuesto en los artículos 39
de la Constitución Española, 172 del Código Civil y 239 y 303 del mismo Texto
legal, al corresponder, por aplicación del artículo 172 y 239 C.C. la tutela
del menor desamparado a la entidad pública, aun habiendo guardador de hecho.
Se justifica el interés casacional a la vista de
existencia de jurisprudencia contradictoria de las diversas Audiencias Provinciales
en torno a si la existencia de un guardador de hecho, incumpliendo los
progenitores los deberes inherentes a la patria potestad, que suple estos
deberes, determinan que el menor no se halle en situación de desamparo, y por
ende, la impertinencia de la declaración por parte de la Entidad pública del
desamparo del menor y la asunción de la tutela sobre el mismo por ministerio de
la Ley, tesis asumida por la Audiencia Provincial de Pontevedra en la sentencia
recurrida, así como por la Audiencia Provincial de Cádiz en sentencia 183/2004
de 22 de diciembre, mientras que sostiene lo contrario la sentencia 491/2012 de
la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Segunda, de 28 de diciembre, o la
52/2003 de la audiencia Provincial de Cantabria, Sección Primera, de 4 de
febrero.
Corolario de todo ello es la solicitud que se hace a la
Sala para que fije doctrina del siguiente tenor: «un menor cuyos
progenitores han incumplido los deberes inherentes a la patria potestad se
halla en situación de desamparo aun cuando haya un guardador de hecho que
atiende a sus necesidades ».
6. Esta Sala, en evitación de confusiones que ensombrezcan su respuesta, la
va a concretar a la clara doctrina que de ella se solicita por la parte
recurrente, sin entremezclarla con otras muchas cuestiones relacionadas con la
protección del menor sujetas también a debate y objeto de opiniones y tesis
encontradas.
Ni el Código Civil ni la LOPJM resuelven la cuestión de
si un menor de edad que recibe asistencia de un guardador de hecho, es decir,
de persona que no ostenta autoridad o poder jurídico alguno sobre el mismo,
puede ser declarado en desamparo y sometido a tutela automática.
Un examen de la legislación autonómica nos pudiese hacer
pensar que los legisladores autonómicos consideran que, en principio, no toda
situación de guarda de hecho debe dar lugar a la intervención administrativa a
través del desamparo y de la tutela automática, de forma que sólo sería de
aplicación cuando no fuese posible otra solución más acorde con los intereses
del menor. Obsérvese a tal fin la Ley 4/1994 de 10 de noviembre de Protección y
Atención a Menores de la Comunidad Autónoma de Extremadura (artículo 6, c y d);
la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, de
Andalucía (artículo 23); la Ley 1/1995, de 27 de enero, de Protección del Menor,
de Asturias (artículo 31); la Ley 1/1997, de 7 de febrero, de Atención Integral
de los Menores de Canarias (artículo 46); la Ley de Cataluña 14/2010, de 27 de
mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia (artículo
105); la Ley 3/2011, de 30 de junio, de Apoyo a la Familia y a la Convivencia
de Galicia (artículo 52, i) y la Ley Foral 15/2005, de 5 de diciembre, de
promoción, atención y protección a la infancia y a la adolescencia de Navarra (artículo
50). De un modo expreso así lo afirma el artículo 49.3 de la Ley 1/2006, de 28
de febrero de Protección de Menores de La Rioja.
7. La definición de desamparo la hallamos en el párrafo segundo del artículo
172.1 del Código Civil: "Se considera como situación de desamparo la que
se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado
ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la
guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia
moral o material".
A partir de dicha definición surgen las dos tesis
doctrinales y jurisprudenciales que, en principio, se muestran como
contrapuestas: la objetiva y la subjetiva.
Para la primera el desamparo se contempla como una
situación de hecho en la que lo que prima es la desasistencia del menor; de
forma que si alguien lo atiende no existe situación de desamparo. Por contra,
la tesis subjetiva mantiene que si el menor no se encuentra atendido por las personas
que ostentan la patria potestad o la tutela, existe situación de desamparo,
aunque tengan cubierta su asistencia por un guardador de hecho.
Con tales antecedentes, entre lagunas y aparentes
antinomias legales la respuesta debe buscarse acudiendo a una interpretación
inspirada en el principio del superior interés del menor en relación con la
figura de la guarda de hecho como aquella situación en la que una persona asume
funciones de protección respecto de un menor de edad o de una incapaz sin un
específico deber establecido por el ordenamiento jurídico.
Interés superior del menor.
8. La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de
la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los
poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la
familia y dentro de esta, con carácter singular, la de los menores.
El mandato constitucional impelió al poder legislativo a
la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo
la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987, de 11 de
noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en
materia de adopción y otras formas de protección de menores, en la que destaca,
por lo que ahora interesa, la desaparición del concepto de abandono y su
sustitución por el de desamparo, con la definición ya recogida, y la previsión
de la tutela otorgada a la entidad pública por ministerio de la Ley cuando el
menor se encuentre en situación de desamparo. Con esta Ley tuvo lugar la
denominada desjudicialización del sistema jurídico de protección del menor. Más
adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, Ley de Protección
Jurídica del Menor. Como novedad en lo aquí debatido, destaca la introducción
del concepto de riesgo en contraposición al desamparo y respecto de éste se
prevé que la asunción de la tutela ope legis por parte de la
Administración supondrá la suspensión de la patria potestad o tutela ordinaria.
Estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma
sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del
menor de edad. La mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal
normativa, y al amparo de la competencia concedida por el artículo 148. 20º de
la CE, han venido promulgando su propia legislación en esta materia.
Toda esta normativa se ha visto poderosamente
influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección
de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos
del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de
1989).
En toda la normativa internacional, estatal y autonómica
mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para
la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior
no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso.
Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la
doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral
de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más
allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o
administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural;
bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros
aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos
fundamentales.
Meritada concreción al caso es la sentada y aplicada por
esta Sala, existiendo un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben
adoptarse en los casos de riesgo para los niños (sentencia 21 de febrero de
2011, Rº. 1186/2008). Se cita el artículo 11.2 LO 1/1996 que establece como
principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los
niños:
"a) La supremacía de interés del menor, b) El
mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea
conveniente para su interés y c) su integración familiar y social", para
concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su
familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio
interés del menor haga necesarias otras medidas (STS Sala 1ª de 13 de junio de
2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es
reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un
principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección
respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés
preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma
preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse
respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo
físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible
retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más
favorables al interés del menor (STS de 31 de julio de 2009).
Se aprecia, pues, que el interés del menor debe
prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en
calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo,
como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009.
Descendiendo a la situación de guarda de hecho la
Circular 8/2011 de la Fiscalía General del Estado concreta dicho interés
superior del menor en: i) la necesidad de asegurar, en la medida de lo posible,
que los menores afectados sean cuidados por personas idóneas que puedan
proporcionarles seguridad y perspectivas de futuro, respetando su derecho a la
estabilidad familiar; ii) como regla general preservar el vínculo de apego que
pueda haberse generado entre el menor y sus guardadores; iii) evitar que a
través de vías de hecho se consoliden fraudulentamente vínculos con menores
desamparados sin respetar las exigencias legalmente establecidas para
garantizar la idoneidad de guardadores, acogedores y adoptantes; iv) promover
la seguridad jurídica, evitando zonas de penumbra y situaciones confusas
derivadas de la coexistencia de plurales personas con intereses contrapuestos y
con simultánea habilitación legal para velar por el menor y representarlo.
Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de
los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior
del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño
a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y
tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre
una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica
siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo
de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo
1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación
directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un
principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica
admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de
manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de
procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño
en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso
de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles
repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños
interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño
requieren garantías procesales...».
Guarda de hecho.
9. Esta figura, ya definida anteriormente, aparece jurídicamente regulada
tras la reforma del Código Civil por Ley de 24 de octubre de 1983, en concreto
en los artículos 303, 304 y 306 de dicho Texto legal. A los fines de la
doctrina legal que se interesa de esta Sala es preciso destacar algunas notas
necesarias para comprender su verdadero alcance y sentido.
No cabe duda de que la guarda de hecho se concibe como un
mecanismo de protección de los menores, pero también que el ordenamiento
jurídico la contempla como provisional y transitoria, articulando previsiones
que conducen a una protección estable de aquellos. Así se desprende de la
remisión que el artículo 303 del Código Civil hace a los artículos 203 y 228 a
la par que prevé medias judiciales de información, control y vigilancia del
menor hasta que exista una protección definitiva del mismo.
Consecuencia de meritada provisionalidad es que,
existiendo guardador de hecho, a salvo situaciones excepcionales justificadas
por el superior interés del menor, deben las personas e instituciones que
vengan obligadas a ello promover los mecanismos jurídicos para alcanzar la
protección estable del mismo.
Y es que la guarda de hecho se contempla con cautela
tanto por razones subjetivas de los concretos guardadores como por la debilidad
del vínculo obligacional entre éstos y los menores objeto de su asistencia.
Bajo tal denominación pueden abarcarse tanto situaciones
de encomiable altruismo (sería el caso de abuelos que con esfuerzo asumen la
crianza del nieto ante el abandono o imposibilidad de los progenitores, como es
el caso aquí contemplado) como otros sumamente peligrosos para el menor en los
que se hacen cargo de estos personas que no tienen vínculos con ellos y que
persiguen deseos reprobables, a veces incluso mediando retribución. De ahí que
deberá distinguirse entre aquellos casos en que la guarda de hecho se ejerce
por personas ajenas al círculo familiar de aquellos otros en que se ostenta por
familiares del menor.
Precisamente se justifica la provisionalidad de la guarda
de hecho por la debilidad institucional de la situación, al generarse un
vínculo feble entre el menor y su guardador. Este carecería de autoridad formal
sobre aquel, que no le debe obediencia a diferencia de lo que sucede con el
menor sujeto a patria potestad o a tutela. Ni siquiera podría oponerse el
guardador a las personas que con potestad jurídica sobre el menor le
requiriesen su entrega, aun convencido de que la entrega, sería peligrosa para
él mismo. Tales circunstancias justifican temores y cautelas respecto de la
guarda de hecho en sede de seguridad jurídica.
Tal provisionalidad aparece reforzada, incluso, en el
anteproyecto de la Ley de Protección de la Infancia, presentado al Consejo de
Ministros el 24 de abril de 2014 que, de culminarse legislativamente,
reformaría normas aquí aplicadas de la LOPM y del Código Civil.
10. Partiendo de la definición que hace del desamparo el párrafo segundo del
artículo 172.1 C.C. es necesario que se cumplan dos requisitos para que surja
tan situación: i) el incumplimiento por parte de las personas obligadas a ello
de los deberes de protección del menor; ii) la efectiva privación para éste de
asistencia material o moral.
La interrogante surge si cumpliéndose el primer requisito
no se da el segundo por existir un guardador de hecho que presta al menor una
efectiva asistencia material y moral.
La respuesta a ello es que la Sala no puede fijar
doctrina con una fórmula tan cerrada y contundente como la pretendida por la
recurrente.
En atención a lo expuesto respecto a la guarda de hecho
interpretada bajo el principio del superior interés del menor al que también
hemos hecho mención, ha de ponderarse en esta materia las singularidades de
cada caso, pues la situación de desamparo es casuística y, de ahí que para
legalizar la situación del menor sometido a guarda de hecho debe acudirse a
plurales soluciones jurídicas en atención a las circunstancias concurrentes,
para que la respuesta sea la más adecuada al interés del menor. Será necesario
un análisis objetivo de la situación en cada caso concreto, ya que todos los
supuestos de guarda de hecho no merecen la misma interpretación e idéntica
intervención administrativa. Corolario de tal reflexión es fijar como doctrina
de la Sala que «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria
asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de
protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se
excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las
circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del
superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación
jurídica respecto de su eficaz protección ».
11. En los hechos que han quedado probados en las instancias, sin que en el
recurso de casación se pongan en tela de juicio, se contiene dos datos
relevantes para el objeto del debate: i) que los progenitores de María Inés no
cuentan con las condiciones precisas para la atención de un bebé; ii) que la
menor se encuentra con todas sus necesidades cubiertas en el plano material o
afectivo, teniendo el abuelo paterno o su esposa las condiciones precisas para
asumir el cuidado de la menor.
A partir de tales hechos, aplicando la doctrina fijada
por esta Sala, procede desestimar el recurso de casación por cuanto la
sentencia de instancia niega la situación de desamparo en atención a las
singularidades que concurren en la guarda de hecho, reconociendo, además las
cautelas judiciales que deben adoptarse respecto de ella e, implícitamente, su
transitoriedad.
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