Sentencia
de la Audiencia
Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 9 de julio de 2014 (D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO).
PRIMERO .- La concursada y D. Cosme, persona afectada por la
calificación, recurren en apelación la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 8,
de 3 de diciembre de 2013, que califica el concurso de MANIPULADOS DE LA
TRANSFORMACIÓN BRAFER S.L. como culpable. La sentencia, que acoge el criterio
de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, concluye que hubo
demora en la solicitud de concurso, concurriendo la presunción de dolo o culpa
grave del artículo 165.1º de la Ley Concursal . Según expone en su fundamento
tercero, cuando la concursada presentó la comunicación del artículo 5 bis -el
31 de mayo de 2012- existían cuatro incumplimientos con Hacienda (de noviembre
de 2011 a marzo de 2012), por importe de 57.493 euros, y tres impagos con la
Seguridad Social (de mayo a junio de 2011), que ascendían a 17.316,09 euros. De
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.4.4º de la Ley Concursal, la
sentencia apelada señala que la insolvencia se reveló el 31 de julio de 2011,
presentándose la comunicación de inicio de negociaciones nueve meses después.
La sentencia declara persona afectada por la calificación
a D. Cosme, a quien condena a la pérdida de cualquier derecho patrimonial sobre
la masa activa del concurso y al pago del 10% del déficit patrimonial. Asimismo
acuerda la inhabilitación del codemandado durante un periodo de dos años.
La sentencia es recurrida por los demandados. Reiterando
argumentos del escrito de oposición, alegan, en primer término, que no consta
que la insolvencia se haya generado o agravado con dolo o culpa grave. En
segundo lugar denuncia que la sentencia no haya calibrado suficientemente
distintos "factores de ponderación", como los intentos de
"reflotamiento" de la empresa realizados por el administrador, el
hecho de que no se hayan apreciado otros incumplimientos o la comunicación que
realizó la concursada ante el Juzgado poniendo en conocimiento que había
iniciado negociaciones con sus acreedores para alcanzar un acuerdo de
refinanciación o una propuesta anticipada de convenio. En tercer lugar impugna
los criterios seguidos por la sentencia para determinar la responsabilidad del
administrador.
La administración concursal se opone al recurso y
solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.
SEGUNDO.- Como es sabido, el artículo 165 de la Ley Concursal
presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando
el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o
liquidadores, "hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de
concurso". La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de
dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera
conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario,
de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el
deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los
hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario
conforme al apartado 4 del artículo 2.
La apelante no cuestiona que a 31 de julio de 2011
MANIPULADOS DE LA TRANSFORMACION BRAFER S.L. había incurrido en incumplimiento
generalizado de sus obligaciones con la Tesorería General de la Seguridad
Social y, por tanto, que concurría el hecho revelador de la insolvencia del
último apartado del artículo 2.4º de la Ley Concursal . Ha de presumirse, por
tanto, que en esa fecha la concursada conoció o pudo conocer su situación de
insolvencia. En consecuencia, la comunicación del artículo 5 bis se presentó
fuera del plazo legal -siete meses después-, incumpliendo la concursada el
deber legal que impone el artículo 5. Los demandados no han acreditado hecho o
circunstancia alguna que justifique la demora, siendo irrelevante, a estos
efectos, que el deudor no haya incurrido en otras conductas determinantes de la
culpabilidad o que hubiera procurado reflotar la empresa, extremo que, por otro
lado, no acredita.
TERCERO.- En cuanto a si la demora agravó o no la insolvencia,
debemos recordar que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de
criterio al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha
vuelto a su postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del
artículo 165. En este sentido, entendemos que no es necesario, para que opere
la presunción que establece el artículo 165, que se acredite que las conductas
que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan
generado o agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el
precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o
agravación de la insolvencia.
En consecuencia, acreditado que el deudor incurrió en
alguno de los supuestos del artículo 165, habrá que presumir, salvo prueba en
contrario, que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la
insolvencia. Nada ha probado la concursada en tal sentido, por lo que debemos
confirmar la culpabilidad del concurso declarada en la sentencia apelada.
CUARTO.- Por lo que se refiere a la responsabilidad del
administrador, el artículo 172 bis de la Ley Concursal, según la redacción dada
por la Ley 38/2011, vigente al tiempo de presentarse el informe y la demanda de
oposición, disponía que "cuando la sección de calificación hubiera sido
formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación,
el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores,
de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica
concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación
a la cobertura, total o parcial, del déficit".
Esta Sección vino considerando que se trataba de una
responsabilidad por daño y culpa, de tal manera que sólo procedía la condena al
administrador que con su actuación hubiera generado o agravado la insolvencia.
Sin embargo ese criterio, basado en la necesidad de apreciar un nexo causal
entre la conducta determinante de la calificación y la generación o agravación
de la insolvencia, fue modificado a raíz de la doctrina del Tribunal Supremo TS
sobre la naturaleza y consecuencias de la acción de responsabilidad, doctrina
sentada a partir de la STS de 6 de octubre de 2011, que luego ha sido reiterada
y completada por las de 17 de noviembre de 2011, 21 de marzo de 2012, 20 y 26
de abril de 2012, 21 de mayo de 2012, 20 de junio de 2012, y 16 y 19 de julio
de 2012 .
En nuestra anterior sentencia de 20 de febrero de 2012
(Rollo 301/2012), aludíamos a que en aquella primera STS significativa (6 de
octubre de 2011), el TS declara (extractamos las ideas relevantes para resolver
el motivo de apelación) que:
a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172.3
LC -hoy artículo 172 bis- a la concurrencia del requisito de la generación o
agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y
que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige,
como es el caso del supuesto del art. 164.2.1º.
b) La condena de los administradores a pagar, en todo o
en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la
liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC, "no
es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación
del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida"
.
c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario
que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el
reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del
comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación
que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había
determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en
el apartado 1 del art. 164 LC, ya el de mera actividad que describe el apartado
2 del mismo precepto.
d) En todo caso, no debe olvidarse que la norma del
apartado 3 del art. 172 LC no debe concebirse como sancionadora en sentido
estricto (STS 56/2011 de 23 de febrero, y 615/2011 de 12 de septiembre),
dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que
la misma establece "cumple una función de resarcimiento del daño que
indirectamente fue causado a los acreedores [...], en una medida equivalente al
importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa
activa" .
Esta concepción del régimen de responsabilidad concursal
fue desarrollada en Sentencias posteriores, que condensa la STS de 16 de julio
de 2012:
a) No se trata de una indemnización por el daño derivado
de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave
-imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -,
sino de "un supuesto de responsabilidad por deuda ajena", cuya
exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador
(...); que el concurso sea calificado como culpable; la apertura de la fase de
liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.
b) "No queda oscurecida la naturaleza de la
responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma
atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la
fijación de su alcance cuantitativo -algo impensable tratándose de daños y
perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo
que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que
deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador, extremo este que seguidamente
abordaremos" .
c) La norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad,
razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva
necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad
concursada a pagar el déficit concursal, pero no fija ningún criterio para
identificar a los concretos administradores que debían responder ni para
cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que "si
bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado
el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación
de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el
grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la
calificación del concurso" .
Esta interpretación no descarta -apuntamos nosotros- que
si la conducta que motiva la calificación del concurso como culpable ha
influido en la generación o agravación de la insolvencia, este resultado, en la
medida correspondiente, pueda ser valorado a la hora de cuantificar la condena
y graduar su alcance.
d) Es necesario -prosigue esta STS, siguiendo la de 6 de
octubre de 2011 - que "el Juez valore, conforme a criterios normativos
y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos
subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en
relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se
identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del
concurso como culpable. También es este parámetro el que tiene en cuenta el
último párrafo del artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal en la
redacción dada por la Ley 38/2011" .
El RDL 4/2014, de 7 de marzo, sin embargo, modifica
nuevamente el artículo 172 bis, que queda redactado en estos términos: " Cuando
la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia
de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a
algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o
apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios
que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una
emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el
número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas
por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida
que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o
agravado la insolvencia."
La norma fija como criterio de imputación la incidencia
de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia. Se trata de una
disposición aclaratoria o interpretativa. No es derecho nuevo, propiamente
dicho, sino mera interpretación del contenido y alcance del ya promulgado. Y
según doctrina del Tribunal Supremo (SSTS de 29 de octubre de 1990, 6 de marzo
de 1992 o 9 de abril de 1992), las leyes que explicitan la voluntad del
Legislador con carácter aclaratorio o interpretativo, o supliendo lagunas
legales, son retroactivas, en el sentido de ser de aplicación inmediata.
En consecuencia, ha de entenderse que el criterio de
imputación no puede ser otro que la incidencia de la conducta que ha
determinado la culpabilidad del concurso en la generación o agravación de la
insolvencia, criterio que este tribunal, como hemos expuesto, ha venido
considerando para graduar y cuantificar el alcance de la condena.
QUINTO.- En el presente caso, la sentencia fija en el 10% del
déficit concursal el importe de la condena (77.027,46 euros), ponderando para
ello la gravedad de la conducta y el grado de participación del demandado
(criterios de imputación). Esa cifra es inferior a los 125.258,17 euros
reclamados por la administración concursal. En esa cantidad, al entender de la
administración concursal, se agravó la insolvencia como consecuencia del
retraso en la solicitud del concurso. Según se expone en el informe (que destaca
por minucioso y exhaustivo), la concursada asumió obligaciones por dicho
importe, encontrándose en situación de insolvencia, a las que no pudo hacer
frente.
La recurrente se limita a mostrar su disconformidad con
ese criterio, por estar basado "en cálculos altamente discutibles e
imprecisos". Consideramos, por el contrario, que la cantidad que establece
la sentencia es ajustada, en la medida que no se aparta de la cantidad en que
se agravó la insolvencia como consecuencia de la demora en la solicitud de
concurso.
Por todo ello procede desestimar el recurso y confirmar
la sentencia apelada.
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