Sentencia
de la Audiencia
Provincial de Les Illes Balears (s. 5ª) de 5 de septiembre de
2014 (Dª. MARIA
ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ).
PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis la
interpuso la Administración concursal en ejercicio de la acción al amparo del
artículo 71 de la Ley Concursal. Solicitó con carácter principal, una acción
tendente a obtener un pronunciamiento por el que se declare la ineficacia del
contrato de cesión de crédito celebrado en fecha de 25 de junio del año 2010
entre la ahora concursada y GLOBAL RED BALEAR S.L, así como el pacto alcanzado
entre estas dos y AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA y por el que
ésta pagó a GLOBAL RED BALEAR S.L. la cantidad de 45.028,60 euros que debía
satisfacer a la concursada; derivado de ello, se postula la condena solidaria
de GLOBAL RED BALEAR S.L. y AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA al
pago de aquella cantidad con sus frutos y rentas.
Subsidiariamente, se solicitó la rescisión del negocio de
cesión celebrado entre la concursada y GLOBAL RED BALEAR S.L, con condena a
esta a abonar la cantidad de 45.028,60 euros con frutos y rentas.
Se fundamenta la pretensión en que, en el mes de junio
del año 2010, la ahora concursada ostentaba frente a AGENCIA ESTATAL DE LA
ADMINISTRACION TRIBUTARIA crédito en importe de 72.826,42 euros por razón de
IVA del ejercicio 2009; en fecha de 25 de junio del año 2010 la concursada
cedió a la codemandada GLOBAL RED BALEAR S.L. aquel crédito en pago parcial de
la deuda que mantenía con ésta. GLOBAL RED BALEAR S.L. solicitó de la AGENCIA
ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA la compensación de aquel crédito con la
deuda que con ella mantenía, procediendo a su descuento. Entiende que los actos
de que se trata son perjudiciales para la masa activa del concurso al privar a
esta de un derecho de crédito y alterar la igualdad de trato entre los
acreedores.
La entidad concursada manifestó su voluntad de allanarse
a la demanda incidental.
La ahora apelante GLOBAL RED BALEAR S.L. se opuso a la
demanda invocando, en primer término, no haberse solicitado por la
Administración Concursal autorización para la interposición de la demanda con
la consiguiente exención de abono de tasa;
Sobre el fondo alegó la ausencia de acreditación de
perjuicio patrimonial, porque los gastos que se abonaron mediante la cesión
eran necesarios para el inicio de la actividad de la concursada, tratándose de
acto ordinario de la actividad del deudor y realizado en condiciones normales;
Por último, invocó la norma que en materia de
compensación se contiene en el artículo 58 de la Ley Concursal.
La AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (en lo
sucesivo AEAT) invocó en primer término falta de jurisdicción; la oposición en
cuanto al fondo se fundamenta en no haberse operado compensación, sino pago por
tercero del que la codemandada desconocía que se hallara en estado de
insolvencia.
La sentencia estimó parcialmente la demanda y condenó a
la rescisión del pago, no sin antes razonar la legalidad del pago por tercero
de la AEAT cuya rescisión también suplicaba la demanda, rescindiendo sólo el
pago respecto de la codemandada apelante por considerar que los trabajos
realizados no tienen el carácter de acto ordinario.
Contra ella, se alza la Administración Concursal
solicitando la revocación de la misma y la estimación de la demanda en su
integridad.
Porque "NO EXISTE UN PAGO POR UN TERCERO", esto
es, una petición de MAR DEL NORTE de que se ingrese o se pague el saldo de la
deuda que GLOBAL RED tiene con la AEAT, sino más bien estamos ante una cesión
de crédito entre Global Red y la concursada que posteriormente sirvió para que
la entidad codemandada Global Red pudiera cumplir con sus obligaciones
tributarias mediante una compensación.
Interpone recurso porque no comparte la valoración
judicial de que el negocio jurídico celebrado por la concursada resida
únicamente en la cesión de crédito operada con la entidad Global Red, quedando
al margen de sus actos y por consiguiente de la posibilidad de rescisión,
"la aplicación que Global Red hizo con el crédito cedido ante la AEAT,
entienden que es un PACTO A TRES BANDAS que debe ser rescindido en su totalidad
y por tanto debe afectar también a la AEAT".
Solicita que la Sala rescinda el contrato de cesión de
crédito celebrado por el concursado con GLOBAL RED BALEAR, S.L. el día 25 de
junio de 2010, así como rescinda el pacto celebrado entre la concursada, la
AEAT y la entidad GLOBAL RED BALEAR, S.L. consistente en el pago de la
AdministraciOn Tributaria al codemandado no concursado del importe que se debía
pagar al concursado (45.028,60 €), condenando a las demandadas a estar y pasar
por dicha declaración con todas las consecuencias legales inherentes, cuales
son la restitución a cada parte de las prestaciones reciprocas recibidas en
virtud del pacto rescindido.
También interpuso recurso la codemandada GLOBAL RED
BALEAR, S.L. (en lo sucesivo GLOBAL RED), solicita la desestimación de la
demanda por falta de autorización previa al incidente (causa exención de la
tasa) así como que se considere el acto ordinario y no perjudicial para la
concursada.
En síntesis, sostiene que la deuda nacida en el año 2009,
"pudo pagarse en dinero pero como de todas formas el ahora apelante iba a
pagar a la AEAT ambas partes estuvieron conformes en hacerlo de aquella
manera".
Si aquel fue el objetivo, (la extinción de la deuda) no
le parece razonable concluir que por el mero hecho de que el dinero no pasara
formalmente por la cuenta corriente del apelante ello sirve de detonante para
entender que no se trata de uno de los supuestos a que se refiere el art.
71.5.1° LC.
A sendos recursos se opusieron la AEAT y la
Administración Concursal.
SEGUNDO.- El primero de los recursos que procede resolver es el
que pretende la declaración del pago como debido e irrescindible por ser
conforme con el art. 71.5 LC.
Si prospera la reclamación del apelante GLOBAL RED
respecto a que ese pago corresponde a una actividad ordinaria, huelgan los
demás argumentos.
La cesión del crédito el 25 de junio de 2010 fue un acto
extintivo de la contraprestación pendiente nacida del contrato, hecho no
discutido. Dicha obligación nació en el ejercicio del año 2009, el pago tuvo
lugar en el año 2010 (momento en el que analizamos si concurren las condiciones
que exige la Ley Concursal para la rescisión); el concurso voluntario se
solicitó el 4 de marzo de 2011, solicitando la liquidación. Se declaró el 20 de
abril de 2011.
Como antecedente necesario, debemos resolver el óbice procesal
relativo a que no consta la solicitud de la autorización previa a la
interposición de la demanda con el objeto de obtener la exención de la tasa tal
y como prevé el art. 4.1 Rd 23 de febrero de 2013:
"h) Las acciones que, en interés de la masa del concurso
y previa autorización del Juez de lo Mercantil, se interpongan por los
administradores concursales".
Lo cierto es que esta cuestión fue correctamente resuelta
por la juez a quo.
La demanda presentada el 23 de mayo de 2013; fue admitida
a trámite por providencia de 24 de mayo, había sido admitida sin la solicitud
de autorización y sin la aportación de la tasa, tramitadas las contestaciones
fue en el acto de la vista en el que se reprodujo la cuestión. La autorización
verbal confirma la autorización previa tácita que supuso la admisión de la
demanda.
Si el requisito que impone el Real Decreto 3/2013
modificando la ley 10/2012 es la autorización judicial previa y es el juez del
concurso quien procede a subsanar el defecto de autorización de una acción interpuesta
en interés de todos los acreedores, en el caso que analizamos procede tener el
defecto por subsanado.
Obviamente no fue autorización previa a la interposición,
pero respecto a la demanda de autos, pretender la desestimación de la misma por
una causa de inadmisión subsanada no puede prosperar; especialmente cuando la
razón de la solicitud es accionar en interés de la masa tal, y la de la
excepción introducida en la ley de tasas también y como acertadamente razonó la
juez "a quo". Ello justifica la interpretación de este supuesto a
favor del derecho al proceso.
Centrando el debate en la cuestión de fondo, esta se
sustenta en los siguientes hechos no controvertidos:
- La concursada se constituyó el 2 de febrero de 2009.
- Su actividad era la explotación del restaurante sito en
la calle San Miguel nº 63 bajos, la franquicia NORDSEE AG.
- Para la explotación del negocio la concursada alquiló
un local y con carácter previo al ejercicio de la actividad encargó obras por
importe de 160.000 euros.
- Las obras las llevó a cabo el hoy apelante y el pago al
mismo se realizó mediante la cesión de un crédito que la concursada ostentaba
frente a la administración tributaria: esto es la AEAT recibió el pago aquí
discutido de una deuda de GLOBAL RED BALEAR "de parte de" MAR DEL
NORTE.
- El concurso se declaró el 19 de abril de 2011.
- La factura de la que procede el pago rescindido se giró
el 4 de diciembre de 2009 por los trabajos que se habían hecho para poder
abrir el restaurante: consta detalle de los trabajos en las facturas
obrantes al folio 121 y ss copia de la comunicación de créditos por importe de
32.591,86 euros de los 78.220,46 de la factura final numero 09-075.
De la prueba practicada consideramos que las obras de las
que trae causa la deuda pagada en junio de 2010 fueron imprescindibles para el
ejercicio de la actividad ordinaria.
La apertura del local está ineludiblemente unido a dicha
actividad por lo que el pago cuya rescisión se pretendía puede ser calificada
como actividad ordinaria a los efectos del art. 71.5 LC.
Es un claro ejemplo de antecedente lógico de
"actividad ordinaria" y más aun cuando efectivamente el restaurante
abrió y estuvo funcionando más de un año.
Entre las obras ejecutadas cuyo precio se pagó y detalla
la factura constan por ejemplo las de apertura de hueco en la puerta de acceso
para minusválidos, demolición de baño, preinstalación de aire acondicionado,
colocación de cristales y espejos, formación de armario para contadores,
montajes sofás, barra y encimera con suministro de material y herrajes, puertas
abatibles, etc....
Es por ello que entendemos que está acreditada que la
naturaleza del contrato que dio lugar a la deuda justifica el pago, en el
sentido indicado por la sentencia del TS ya citada por la Juzgadora, y por ello
-en cuanto actividad ordinaria- permite declarar acto no rescindible el pago
cuya rescisión se reclamaba. Veremos después si el mismo se hizo en condiciones
normales.
Así la sentencia núm. 487/2013 de 10 julio. RJ 2013\4998
del Tribunal Supremo en su fundamento SEXTO razona sobre:
" Los actos ordinarios de la actividad
profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.
El último argumento impugnatorio es que la sentencia
recurrida infringe el art. 71.5 de la Ley Concursal (RCL 2003, 1748) pues se
trata de actos de giro ordinario de la concursada.
El citado precepto establece en su primer inciso que «en
ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad
profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales [...]».
Como ha recordado la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm.
740/2012, de 12 de diciembre (RJ 2013, 373), recurso núm. 1336/2010, el origen
de este precepto está en la jurisprudencia recaída sobre el art. 878.II del Código
de Comercio (LEG 1885, 21) que a partir de un determinado momento excluyó del
riguroso régimen de retroacción de la quiebra los actos o negocios que
constituían una operación propia del tráfico de la quebrada, por tratarse de
operaciones ordinarias, que en sí mismas no encierran ningún perjuicio. Tales
actos ordinarios serían los «los negocios que por sus características
económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente
normal de la empresa» (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 896/1996,
de 28 de octubre SIC (RJ 1996, 7434), recurso núm. 197/1993).
Para ser considerados como tales actos ordinarios no
basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso
que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las
características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de
la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional,
pues respondan a la forma usual de realizar tales actos tanto por el deudor
como en el sector del tráfico económico en el que opere.
La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios
de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente
casuística, sin que sea fácil establecer categorías generales cerradas.
Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal
carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una
sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional
de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así
como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad
profesional o empresarial.
Es preciso además que presenten las características de
regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como
realizados en condiciones normales.
La finalidad de esta excepción es proteger a quienes
contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en
la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de
la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones
habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que
revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese
momento no podían preverse." (el subrayado es nuestro).
Sentado que el acto de mantenimiento -en este caso
adecuación del local alquilado- es propio de la actividad ordinaria resta por
analizar si el pago se hizo en condiciones normales.
La sentencia censura que la cesión del crédito para pagar
a la AEAT no es un pago en condiciones normales (fundamento sexto de la
sentencia) porque revela carencia de liquidez.
Dado que se admitió como prueba la resolución judicial
que declaró el concurso fortuito habría un principio de prueba sobre que la
Administración Concursal no valoró como tardía la solicitud en marzo de 2011, 9
meses después del pago.
A ello añadimos que la situación de desbalance no implica
necesariamente la insolvencia (cfr folio 53 sobre patrimonio neto en relación
con la STS 1 de abril de 2014) y que hasta junio de 2010 no es hecho discutido
que el restaurante estaba en funcionamiento, ello permite presumir el pago
corriente de las obligaciones (alquileres, proveedores, publicidad...).
El "pago por tercero" realizado por la
concursada tuvo lugar en el mes de junio de 2010 mientras que el análisis de
los textos definitivos (doc 6 de la demanda. cfr folio 49)) informa de la
existencia de aportaciones de los socios hasta septiembre de 2010, también las
rentas del local se estaban pagando en el momento de la cesión del crédito (la
demanda de desahucio fija en el mes de julio el primer impago de renta, si bien
el pago del mes de junio fue parcial (cfr doc folio 35). La valoración conjunta
de estos hechos permite considerar que el pago (la cesión del crédito) no se
hizo con conocimiento de insolvencia actual.
Por otra parte, como corolario de la información sobre la
concursada, la propia AEAT ha corroborado que no le constaba ningún indicio de
insolvencia por todo ello se declara el pago en condiciones normales sin que la
cesión del crédito frente al pago en metálico sea lo relevante sino el
conocimiento de la situación de insolvencia cuando se hizo el pago, dato que no
consta acreditado respecto a un concurso solicitado en 2011 y declarado
fortuito.
Es por ello que, procede estimar el recurso pues el pago
realizado en junio de 2010 se corresponde con "Los actos ordinarios de la
actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones
normales".
TERCERO.- Con el fin de resolver las demás cuestiones
controvertidas (STS 1 de abril de 2014), sobre el recurso interpuesto por la
Administración Concursal contra la desestimación de la pretensión frente a la
AEAT, resuelta la cuestión de la competencia del juez del concurso -desde esta
perspectiva- si el acto no es susceptible de rescisión concursal, la forma en
la que se hizo el pago, en lo que respecta a la codemandada absuelta, tampoco
el acuerdo derivado de la solicitud de compensación de deudas lo es.
CUARTO.- En cuanto al pronunciamiento de condena en costas, la
estimación del recurso presentado por GLOBAL RED implica que no procede condena
en esta alzada.
Respecto a la desestimación de la apelación formulada por
la Administración Concursal no procede condena en costas aplicando el art.
394.1 LEC in fine. La excepción relativa a las serias dudas de hecho o de
derecho en cuanto que la determinación de qué es acto ordinario el que nos
ocupa procede de una interpretación de la jurisprudencia. Por lo que la
referencia a la fijación caso por caso permite apreciar el art. 394.1 LEC.
En cuanto a la íntegra desestimación de la demanda en
primera instancia, en coherencia con lo razonado sobre la pertinencia de
apreciar de las serias dudas sobre los hechos no formulamos pronunciamiento de
condena en costas.
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