Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 3 de
octubre 2014 (D.
ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ).
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SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Victorino
… 3.- Indebida atribución a don Victorino de la condición de
administrador de hecho de la concursada.
La administración concursal en su informe de calificación funda la
imputación de don Victorino como persona afectada por la calificación en el
mero hecho de que éste era la persona física representante de la persona
jurídica administradora única de la concursada, que era la mercantil también
concursada "ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L.".
En el informe de calificación no se dedica ni una sola línea a
justificar la condición de don Victorino como persona afectada por la
calificación sino que directamente en el suplico del escrito se pide que la
calificación alcance al ahora apelante en tanto que "persona física
designada para ejercer en nombre de la sociedad el cargo de administrador
único".
El ministerio fiscal, de forma aún más concisa, se limita a afirmar
apodícticamente que la calificación debe alcanzar al administrador único de la
concursada, la sociedad "ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L." "y a la
persona física de Victorino ". Y nada más.
La sentencia apelada atribuye a don Victorino la condición de persona
afectada por la calificación al considerar, quizá incurriendo en incongruencia
extra petita no denunciada, que el apelante era administrador de hecho de la
concursada -circunstancia no afirmada ni invocada en los escritos de
calificación- que deduce, a su vez, de la condición del Sr. Victorino como
administrador único de la entidad "ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L." que
era la administradora única de la aquí concursada.
Don Victorino era la persona física representante de la persona
jurídica administradora y al no ser administrador no puede ser persona afectada
por la calificación por el mero hecho de ser el representante persona física
del administrador persona jurídica que, en realidad, es lo que se pretendía en
los escritos de calificación.
El administrador es la persona jurídica y no el representante que debe
nombrar aquél para el ejercicio de las funciones propias del cargo (artículo
143 del Reglamento del Registro Mercantil), sin perjuicio, como es lógico, de
las responsabilidades en que pudiera incurrir el representante frente a su representado
como consecuencia de su actuación por haberse extralimitado en sus funciones o
no seguir las instrucciones de éste o incluso directamente frente a la sociedad
o terceros, en el plano puramente extracontractual (artículo 1902 del Código
Civil), pero no en una condición que no ostenta como es la de administrador de
la concursada, sin perjuicio de que pudiera afirmarse la condición de
administrador de hecho de la sociedad o, tras la reforma operada por la Ley 38/2011- ni siquiera
aplicable al supuesto de autos por razones temporales-, de apoderado general.
Tampoco cabe reputar al apelante como administrador de hecho de la
concursada tal y como se mantiene en la sentencia.
Su consideración como administración de hecho -no invocada en los
escritos de calificación- se construye sobre otro hecho que tampoco había sido
introducido por las partes y que además no está acreditado cual es la condición
de don Victorino como administrador único de la entidad "ELECTROMECÁNICAS
ALJO, S.L." que era la administradora única de la aquí concursada.
La mercantil "ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L." es el socio
mayoritario de la concursada, la entidad "ASCENSORES UNIFAMILIARES
AVANZADOS, S.L.", siendo titular del 53,24 % de su capital social, tal y
como figura en la memoria acompañada al escrito de solicitud de concurso de la
entidad participada.
Don Victorino es socio minoritario de la mercantil concursada con el
5,34% del capital social, habiendo sido nombrado director general de la
compañía en virtud de contrato de alta dirección (memoria acompañada a la
solicitud de concurso y documento nº 11.1 del escrito de oposición del
apelante).
El socio mayoritario, la entidad "ELECTROMECÁNICAS ALJO,
S.L.", era el administrador único de la concursada "ASCENSORES
UNIFAMILIARES AVANZADOS, S.L." que designó como persona física
representante a don Victorino.
La sociedad "ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L." fue declarada en
concurso por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid en los autos seguidos
con el nº 43/04, ordenándose la apertura de la liquidación por auto de fecha 6
de noviembre de 2006, cesando los administradores societarios siendo
sustituidos por los administradores concursales.
Poco después de la apertura de la liquidación del administrador
persona jurídica de la aquí concursada, el apelante cesó como representante
persona física del citado administrador, concretamente el día 8 de noviembre de
2006 con efectos del siguiente día 30 (documento nº 3 del escrito de oposición
del apelante).
Con posterioridad, la entidad "ASCENSORES UNIFAMILIARES
AVANZADOS, S.L." fue declarada en concurso por auto de fecha 20 de marzo
de 2007 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
En contra de lo que mantiene la sentencia que parece haber incurrido
en un error, no consta que don Victorino fuera administrador único de la
entidad "ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L." que, a su vez, era la
administradora única de la concursada y ni siquiera que fuera vocal de su
consejo de administración.
No se discute en las actuaciones que el órgano de administración de
"ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L." no era un administrador único sino que
estaba gestionada por un consejo de administración sin que la administración
concursal ni el ministerio fiscal hayan acreditado que don Victorino formara
parte del mismo como consejero, reconociendo éste su mera condición de
secretario no consejero. Ninguna de las partes ha aportado la oportuna
certificación societaria o del Registro Mercantil para acreditar tal
circunstancia pero en todo caso la prueba correspondería a los que sostienen la
pretensión de calificación que quizás no la han aportado porque ni siquiera
alegaron que aquél fuera consejero de la administradora de la concursada.
En fin, no existe vestigio alguno en las actuaciones que permita
atribuir al apelante la condición de administrador de hecho de la concursada lo
que determina la revocación de todos los pronunciamientos de la sentencia que
se refieren al apelante como persona afectada por la calificación, sin que ésta
le resulte ya relevante, lo que excusa al tribunal de entrar en las demás
alegaciones contenidas en el recurso de apelación.
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