Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 5ª)
de 25 de julio de 2014 (D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO).
PRIMERO.- El incidente concursal de que el presente rollo
dimana tiene su antecedente en dos contratos de permuta financiera o "swaps"
que concertó la concursada, Hispano Habana, S.L., con Banco de Andalucía, S.A.,
al que vino a sustituir, después, Banco Popular Español, S.A., y,
especialmente, tiene su antecedente en la modificación que se convino del
segundo de esos contratos, pocos días antes de su vencimiento y unos cinco
meses antes de la declaración de concurso de aquélla entidad, en lo relativo a
su liquidación a vencimiento, de la que, en un principio, resultaba una deuda a
su cargo por importe de 3.089.881,01 euros, acordando que se saldaría a través
de tres operaciones estrechamente relacionadas, como fueron, en primer lugar,
la adquisición por Hispano Habana, S.L., de un importante paquete de acciones
de Banco Popular Español, S.A., lo que se llevó a cabo en la escritura pública
de modificación del "swap" de 5 de Octubre de 2.012; en segundo
lugar, la concesión, por ésta a aquélla, de un préstamo por importe de
5.134.553,82 euros, con el que sufragar tal adquisición y, al mismo tiempo,
abonar la deuda resultante de la liquidación del "swap"; y,
finalmente, en tercer lugar, la constitución de prenda sobre dichas acciones en
garantía de la devolución del préstamo, operaciones éstas últimas que se
llevaron a cabo en sendas pólizas del día 11 del mismo mes.
SEGUNDO.- Y, pretendiéndose en la demanda de incidente
concursal la rescisión de estos dos últimos contratos, el préstamo y la prenda
de acciones, por estimar la Administración Concursal demandante que son
perjudiciales para la masa activa del concurso, guardando silencio en cambio,
de manera interesada, sobre la adquisición de las acciones, e interesando, como
efecto de la rescisión y conforme a lo dispuesto en el artículo 74,3 de la Ley
Concursal, la calificación como subordinado del crédito que resulte a favor de
Banco Popular Español, S.A., se allanó ésta a la demanda, si bien de una manera
parcial, en lo relativo a la rescisión de la prenda de acciones y en cuanto
garantizaba la devolución del préstamo en cantidad coincidente con la que había
resultado de la liquidación del "swap", es decir, la suma de
3.089.881,01 euros, oponiéndose a su rescisión en lo demás, en cuanto
garantizaba la devolución del préstamo en la cantidad correspondiente a la
adquisición de acciones, la suma de 2.044.672,81 euros, así como a la rescisión
del préstamo y demás pretensiones de la Administración Concursal.
TERCERO.- Finalmente, la sentencia recaída en la primera
instancia no vio obstáculos para desestimar la demanda por completo, al no
apreciar el juzgador "a quo" que se hayan producido perjuicios para
el concurso que justifiquen la rescisión de ninguno de esos contratos
relacionados.
CUARTO.- Pues bien, una vez expuestos, aunque sea muy
someramente los términos del debate en esta alzada, hay que comenzar
manifestando el desacuerdo del tribunal con el criterio del juzgador de
instancia al prescindir del allanamiento parcial a la demanda manifestado por
la entidad bancaria demandada, en su escrito de contestación a la demanda,
allanamiento que encuentra su justificación en el artículo 71,3,2º de la Ley
Concursal, que, salvo prueba en contrario, presume el perjuicio patrimonial
para la masa activa del concurso, determinante de la rescisión de operaciones
efectuadas por el concursado en los dos años inmediatamente anteriores a la
declaración de concurso, cuando se trata de la constitución de garantías reales
en favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en
sustitución de aquéllas, circunstancias que pueden predicarse, en este caso,
respecto de la deuda resultante de la liquidación a vencimiento de la permuta
financiera, que, con las operaciones de cuya rescisión se trata, cinco meses
antes de la declaración de concurso, se vio garantizada con la pignoración de
las acciones, con el consiguiente privilegio que supone para la entidad garantizada,
respecto del resto de acreedores.
Frente a dicha presunción " iuris tantum ",
lejos de preocuparse ésta de la aportación de pruebas en contrario, manifestó
su allanamiento parcial a la rescisión de la prenda en lo relativo a la parte
del préstamo garantizado coincidente con dicha deuda, la suma de 3.089.881,01
euros, allanamiento que, dado que supone el acuerdo de las partes en una de las
cuestiones objeto del incidente concursal, y conforme al principio dispositivo
que rige en el proceso civil y lo establecido en el artículo 21 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, no puede ser obviado en la sentencia, condicionando su
contenido, sin poder prescindir del mismo el juzgador.
QUINTO.- Pero, fuera de lo que fue objeto de ese
allanamiento parcial, y a falta de presunción legal alguna de existencia de
perjuicio para la masa activa del concurso que afecte al resto de operaciones
de cuya rescisión se trata, a la Administración Concursal incumbía la carga de
la acreditación de tal perjuicio, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del
artículo 71 de la Ley Concursal, por lo que, no habiendo tenido lugar en las
actuaciones tal prueba, a juicio del tribunal, la conclusión no puede ser otra
que el rechazo de la rescisión de esas otras operaciones.
SEXTO.- Ciertamente, puede extrañar el que tuvieran lugar
en una situación que dio lugar, cinco meses después, a la declaración de
concurso, máxime teniendo en cuenta el elevado importe del préstamo concedido,
ascendente a la suma de 5.134.553,82 euros, así como la importancia del paquete
de acciones adquirido, 421.660 acciones, que, deducida de aquél importe, la
cantidad resultante de la liquidación a vencimiento del "swap",
3.089.881,01, hay que deducir que se adquirieron por 2.044.672,81 euros, a
razón de 7,48 euros cada acción.
Pero, sin embargo, y con la salvedad de lo que fue objeto
del allanamiento parcial, el tribunal, al igual que el juzgador "a
quo", no advierte en tales operaciones perjuicio patrimonial alguno para
la concursada, ni tampoco, ahora, para los acreedores concursales. Y es que
permitieron una financiación sin la cual, muy probablemente, se habría agravado
la situación patrimonial de Hispano Habana, S.L., permitiéndole hacer frente al
pago de una importante deuda que, en ningún momento, se ha discutido,
resultante de la liquidación a vencimiento del contrato de "swap",
con unas condiciones muy ventajosas, como era un interés del 3%, inferior a los
intereses de la propia deuda y sin comisión de apertura, ni gastos de estudio.
Y con esas ventajosas condiciones de financiación y a un
precio inferior al de mercado, como es el de 7,48 euros la acción, permitieron
integrar en el patrimonio de la concursada un importante paquete de acciones de
Banco Popular Español, S.A., que, pasado el tiempo, han podido ver mejorada su
cotización, y han podido suponer el cobro de importantes dividendos y, sin
duda, constituyen, ahora, un importante activo de cara al concurso.
SEPTIMO.- Y, si no hay motivos para estimar que sea
perjudicial para la masa activa los contratos de cuya rescisión se trata, con
la salvedad del de prenda, en la parte del mismo afectada por el allanamiento
parcial a la demanda, tampoco hay motivos para apreciar mala fe en la entidad
bancaria demandada, debiendo, por ello, desestimarse también la pretensión de
la Administración Concursal de que se califique como subordinado el crédito de
aquélla.
OCTAVO.- Consecuentemente y sin necesidad de entrar en
más consideraciones, procede estimar en parte el recurso de apelación
interpuesto, en lo relativo a la pretensión sobre la que se produjo el
allanamiento parcial de Banco Popular Español, S.A., revocando la sentencia de
instancia en el sentido de acoger tal pretensión, confirmándola, en cambio, en
todos los demás pronunciamientos y sin que, dado el signo de la presente
resolución, proceda hacer imposición del pago de las costas causadas en esta
alzada.
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