Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid (s. 28ª) de 17 de octubre 2014 (D. Ángel Galgo Peco).
CUARTO.- SOBRE EL CARÁCTER DENIGRATORIO DE LAS
MANIFESTACIONES OBJETO DE CONSIDERACIÓN
18.- Este aspecto se aborda en el apartado segundo del
recurso. La idea central del discurso impugnatorio de FERNANDO GARCÍA es que a
la hora de enjuiciar si una determinada conducta tiene o no carácter
denigratorio a los efectos previstos en el artículo 9 LCD, debe tenerse en
cuenta no solo el significado que objetivamente quepa atribuir a la misma
aisladamente considerada, sino también el contexto en el que se produce y las
circunstancias concurrentes en el caso. En apoyo de su posición, cita la parte
recurrente las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2007 y 30 de
junio de 2011.
19.- Ello no obstante, en la parte final del apartado
FERNANDO GARCÍA cuestiona también la aptitud misma de la utilización del
término "imitador" en su página web y en los catálogos que distribuye
a sus clientes para integrar un acto de denigración del artículo 9 LCD.
Consideraciones de orden lógico nos llevan a abordar este aspecto en primer
lugar.
20.- La sentencia del Alto Tribunal de 26 de octubre de
2010 proporciona cierta guía sobre los criterios a utilizar para la apreciación
de idoneidad denigratoria a efectos del ilícito concurrencial que nos ocupa, al
señalar que las manifestaciones objeto de examen han de ser valoradas en
consideración al entendimiento de los destinatarios de la noticia y a la
repercusión de la misma en el crédito del que sea merecedor la persona
concernida. Desde esta perspectiva, pocas dudas cabe albergar de la aptitud de
las manifestaciones recogidas en la página web y en los catálogos impresos
distribuidos por FERNANDO GARCÍA a sus clientes para menoscabar el crédito de
MAHERLO en el mercado. La atribución de la condición de "imitador" y
la especie de que se ha apropiado por medios delictivos de una base de datos
ajena para utilizarla en su beneficio tienen una potencialidad evidente para
socavar la reputación de cualquier operador en el mercado.
21.- No ha de verse en la sentencia de la Sección 6º de
la Audiencia Provincial de Sevilla resolviendo el recurso de apelación
interpuesto contra la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de
Sevilla en el procedimiento sobre protección del derecho al honor promovido por
el Sr. Teodosio contra FERNANDO GARCÍA, motivo para una valoración distinta o
para apreciar una difícilmente admisible contradicción entre resoluciones
judiciales. Aquella resolución y esta se sitúan en planos completamente
diferenciados. La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010
resulta sumamente ilustrativa al respecto:
"TERCERO. El artículo 9 de la Ley 3/1.991 describe
como desleal la realización o la difusión de manifestaciones sobre la actividad
de un participante en el mercado y sobre sus prestaciones, establecimiento o
relaciones mercantiles, siempre que resulten aptas para menoscabar el crédito
del mismo en aquel ámbito y no sean verdaderas, exactas y pertinentes.
I. El menoscabo del crédito constituye una modalidad de
denigración que no tiene necesariamente que coincidir con los contornos de la
lesión del honor, aunque es cierto que el concepto de éste es muy amplio y
depende, en cada caso, de las normas, valores e ideas sociales vigentes en el
momento de que se trate; así como que con su protección, se pretende dar amparo
a la buena reputación, frente a expresiones o mensajes que hagan desmerecer en
la consideración ajena, por ir en descrédito o menosprecio - sentencias del
Tribunal Constitucional 180/1.999, de 11 de octubre, 52/2.002, de 25 de febrero,
216/2.006, de 3 de julio, y 51/2.008, de 14 de abril, entre otras-, aunque sea
en sobre la esfera profesional de la persona - sentencias de 24 de abril y 19
de junio de 1.989 - y ésta tenga la condición de jurídica - sentencias del
Tribunal Constitucional 139/1.995, de 26 de septiembre, y 183/1.995, de 11 de
diciembre -.
El artículo 9 de la Ley 3/1.991 trata de evitar el daño
al crédito en el mercado producido a un agente económico. Pero no tiene como
última finalidad dar protección a dicho crédito, sino asegurar, por medio de su
tutela, el correcto funcionamiento del mercado.
Realmente la buena reputación de los agentes económicos
se protege en la Ley 3/1.991 - ante manifestaciones falsas, inexactas o
impertinentes -, porque por esa vía se da amparo a un adecuado desenvolvimiento
de la institución de la competencia. Se trata, en definitiva, de impedir que
las leyes de la oferta y la demanda resulten influidas por un acto
injustificado de obstaculización del competidor o por una decisión del
consumidor deficientemente formada [...]".
En los mismos términos se pronuncia también la sentencia
el Alto Tribunal de 7 de abril de 2014.
22.- La recurrente pone en duda la valoración expuesta
echando mano de dos argumentos (página 10 del escrito de recurso). Por una
parte, puntualiza que el término "imitador" se usó sin ninguna
referencia expresa. Por otra parte, pone de relieve que otros términos con una
carga peyorativa mayor que "imitador", como los de
"falsificador" o "burdo imitador", no han dado lugar a un
pronunciamiento desfavorable a quien los utilizó cuando fueron sometidos a
escrutinio judicial.
23.- Ninguna acogida merecen tales alegatos. Es cierto
que en los textos en los que se alude a la aparición de imitadores, MAHERLO no
aparece siquiera citada. Pero igual de cierto es que la atribución de dicha
condición a MAHERLO resulta inequívoca, pues esta es precisamente la mercantil
que figura nombrada en los documentos a los que se accede a través del enlace
al que se remiten los textos de referencia para poder leer la demanda contra
imitadores que en ellos se dice haber interpuesto.
24.- En cuanto a los precedentes judiciales que se
invocan en relación con los términos "falsificador" y "burdo
imitador", la propia lectura de los extractos que se incorporan al escrito
de recurso pone de manifiesto que son producto de la concreta resultancia del
caso, lo que impide la extrapolación de las conclusiones en ellos sentadas.
25.- Por lo que se refiere a la idea nuclear del apartado
impugnatorio, ciertamente la doctrina reflejada en las sentencias indicadas por
la parte recurrente deja poco lugar a dudas. La de 22 de marzo de 2007 se
pronuncia en los siguientes términos:
"[...] es preciso para que quepa apreciar el ilícito
de denigración (art. 9º LCD), que las manifestaciones sean aptas para
menoscabar el crédito en el mercado. Y al respecto, si bien es cierto que no se
requiere un ánimo específico de denigrar, ni de producir la alteración de la
reputación del competidor, ni que la comunicación haya tenido eficacia, sin
embargo ha de existir la idoneidad o aptitud del acto, sin que su objetividad
se pueda medir como pretende el recurrente por la opinión de una sola persona,
y sin tomar en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, y entre ellas
el contexto en que se produjeron las manifestaciones y la finalidad".
De igual modo, la sentencia de 30 de junio de 2011, en la
que se ofrece un compendio de la doctrina del Alto Tribunal sobre el artículo 9
LCD, señala expresamente, como uno de los elementos de la misma, lo que sigue:
"[...] d) Para estimar si unos actos constituyen ilícito de denigración,
habrá de tenerse en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad (Ss.
de 23 de mayo de 2005 y 22 de marzo de 2007)". Esta línea se recoge en
otras sentencias ulteriores. Señaladamente, entre las más recientes, la de 4 de
marzo de 2014.
26.- En la proyección particular de tales parámetros
sobre el caso enjuiciado, la parte recurrente destaca como elementos
contextuales los hechos que en el apartado primero del recurso señalaba como
obviados por el juzgador de la anterior instancia. Se trata, en concreto, de
los siguientes: (i) que MAHERLO se irrogaba a través de intensas campañas
publicitarias la condición de única empresa que comercializaba zapatos con
alza; (ii) que FERNANDO GARCÍA es titular de un modelo de utilidad referido a
tal tipo de productos desde el año 1989; y (iii) la existencia de un
procedimiento penal por la sustracción de la base de datos de la sociedad
recurrente, en el que habiendo formulado acusación el Ministerio Fiscal entre
otros contra el administrador de MAHERLO, se ha decretado la apertura de juicio
oral. En esta línea, FERNANDO GARCÍA sostiene que la publicación de los textos
y documentos por el que se le censura respondía a una finalidad informadora
sobre aquellos hechos, y que el texto en el que se inserta el término
"imitadores" tiene un carácter descriptivo de los productos
comercializados por esta parte y la actividad innovadora de esta última en tal
sector, todo ello como reacción a la actuación de MAHERLO.
27.- En el examen de esta cuestión ha de establecerse una
clara divisoria entre las diferentes conductas objeto de consideración. En el
caso de la atribución de la condición de imitador entendemos que los descargos
de la parte recurrente resultan inoperantes. Y ello, por la potísima razón de
que para desvirtuar el mensaje de unicidad en el mercado de referencia que se
achaca a MAHERLO, o para informar de la precedencia en aquel que se atribuye
FERNANDO GARCÍA, lo mismo que para destacar la actividad innovadora de esta
mercantil, no hacía falta acudir a una expresión con evidentes connotaciones
negativas en cuanto al desempeño empresarial de MAHERLO (en la medida en que
este hace gala de una posición diferenciada y consolidada en el sector), y con
potencial impacto en la conformación de la decisión de los consumidores.
Tampoco cabe defender que nos encontremos ante un simple juicio de valor (sentencia
de 22 de noviembre de 2010) o meras opiniones de un competidor (sentencia de 22
de octubre de 2007), no valorables en la perspectiva de la deslealtad, toda vez
que la condición de imitador puede ciertamente ser establecida con arreglo a
parámetros objetivos de comparación.
28.- Distinta consideración nos merece la divulgación, a
través de la página web, de la denuncia presentada por FERNANDO GARCIA, del
escrito de acusación del Ministerio Fiscal y del auto decretando la apertura de
juicio oral en las diligencias penales incoadas por el Juzgado de Instrucción
número 34 de Madrid.
29.- Las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril y
26 de octubre de 2010 y 9 de abril de 2014 ponen de relieve que cuando el
derecho de un participante en el mercado a un tratamiento exacto, veraz y
pertinente en su reputación concurre con el derecho de un tercero a expresarse
libremente, la concurrencia de normas debe ser valorada para determinar cuál de
los derechos protegidos es, a la vista de las circunstancias del caso, el más
digno de protección, conforme a las reglas rectoras de cada uno y, al fin, las
conocidas como técnicas de ponderación y proporcionalidad. Ello debe entenderse
trasladable al supuesto en que se trata del derecho de comunicar libremente
información veraz por cualquier medio de difusión.
30.- En el caso presente, no consideramos que la
divulgación de la existencia del procedimiento penal en cuestión pueda
considerarse irrazonable o desproporcionada. La sustracción del listado de clientes
de la recurrente se presenta como una realidad objetiva, y la presunta
implicación del administrador de MAHERLO y el aprovechamiento de dicho listado
para distribuir publicidad de los productos de la citada mercantil gozan del
respaldo que proporciona el que se decretase la apertura de juicio oral no solo
a instancia de la acusación particular, sino también del Ministerio Fiscal,
quien en su escrito de acusación formuló cargos contra el Sr. Teodosio y
solicitó que se declarase a MAHERLO responsable civil subsidiaria con base en
tales hechos. Todo ello en un entorno en el que, como aparece reconocido en la
propia demanda, son solo tres las empresas que operan (las dos que aquí
contienden y una tercera) y el círculo de destinatarios de los productos que provocan
la concurrencia, sin perjuicio de resultar relativamente numeroso, no deja de
ser acotado, lo cual pone de manifiesto el potencial perjuicio no solo para
FERNANDO GARCÍA, sino también para la recta disciplina del mercado que
derivaría de la adecuada falta de conocimiento por los interesados de los
hechos por los que se ha decretado la apertura de la fase de juicio oral en el
procedimiento penal.
31.- Por lo que se refiere a los textos a los que se
accede a través de los enlaces "Querella de HIPLUS a Bertulli.es",
"Querella de HIPLUS a Maherlo Ibérica" y "Querella de HIPLUS a
Masaltos.com", resultarían trasladables las consideraciones vertidas
anteriormente en los apartados 28 y 29 tanto al anuncio de que se ha
interpuesto querella como a la subsiguiente manifestación imputando la
apropiación indebida de la base de datos de FERNANDO GARCÍA y la utilización de
aquella sin permiso de su legítimo titular, la cual ha de ser considerada como
mera proyección del precedente anuncio y especificación del contenido de la
querella (así lo pone de manifiesto la conjunción subordinante -"ya
que"- con la que principia la frase).
32.- En realidad, el debate en este punto se centra en la
trascendencia que haya de darse a la inexistencia de querella penal por
infracción de derechos de propiedad industrial y de demanda por competencia
desleal contra Bertulli.es, Masaltos.com o Maherlo Ibérica, S.L.,
contrariamente a lo afirmado en los textos de referencia. En este aspecto
incide la parte apelada de forma reiterada en su escrito de oposición. Por
nuestra parte, entendemos que la inexactitud de tales datos resulta
intrascendente, dado que efectivamente existe un procedimiento penal abierto en
el que formalmente se han formulado cargos contra uno de los administradores
solidarios de MAHERLO (Bertulli y Masaltos son marcas titularidad de dicha
mercantil, que también utiliza esos términos como nombres de dominio),
señalándose a esta última como responsable civil subsidiaria, todo ello en los
términos ya expuestos en anteriores líneas.
33.- Por cuanto antecede el recurso ha de ser ya estimado
cuando menos en el particular relativo a la declaración de que FERNANDO GARCÍA
ha cometido un acto de competencia desleal del artículo 9 LCD por la
publicación en su página web de la denuncia presentada por dicha mercantil ante
la Brigada Provincial de Delitos Económicos que dio lugar a la incoación de las
Diligencias Previas 6998/2001 por el Juzgado de Instrucción número 34 de
Madrid, del escrito de acusación formulado en dicha sede por el Ministerio
Fiscal y del consiguiente auto decretando la apertura de juicio oral, y por la
difusión a través de su página web de los textos a los que se accede a través
de los enlaces "Querella de HIPLUS a Bertulli.es", "Querella de
HIPLUS a Maherlo Ibérica" y "Querella de HIPLUS a Masaltos.com",
así como los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada anudados a dicha
declaración.
QUINTO.- SOBRE LA OPERATIVIDAD DE LA EXCEPTIO VERITATIS
34.- De cuanto se lleva expuesto se desprende que la
cuestión de la entrada en juego de la exceptio veritatis solo conserva algún
sentido en relación con la utilización del término "imitador" en los
textos publicados en la página web de la recurrente y en los catálogos en papel
que la misma distribuyó por correo a sus clientes y que podían igualmente
descargarse de la página web (vid. supra apartados 2.3 y 2.6). FERNANDO GARCÍA
aborda este aspecto en el primer capítulo de su escrito.
35.- La parte recurrente salda la cuestión recurriendo a
la pretendida precedencia que derivaría de la titularidad de un modelo de
utilidad referido a los productos cuya comercialización constituye el objeto de
las mercantiles contendientes. La argumentación de la parte recurrente se
resume en lo siguiente (página 4 del escrito de recurso, párrafo segundo):
"[...] lo que queremos poner de manifiesto es la certeza de que mi cliente
es el que tiene patentado el modelo de utilidad de los zapatos con alza, no el
demandante, y por tanto los productos que se asemejan a los de mi cliente son
imitación del mismo el hecho es cierto y por tanto no puede ser denigrante
[...]".
36.- Esta forma de razonamiento entraña un grado de
generalización tal que resulta difícilmente asumible. Básicamente, lo que se
viene a decir es que por el hecho de tener registrado un modelo de utilidad
(recordemos su definición legal: invenciones que, siendo nuevas e implicando
una actividad inventiva, consisten en dar a un objeto, una configuración,
estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja prácticamente
apreciable para su uso o fabricación - artículo 143.1 de la Ley de Patentes),
todo aquel que fabrique productos del mismo tipo que el contemplado en aquel
debe ser considerado un imitador. Rechazamos tal discurso. Como antes
señalamos, la condición de imitador puede ciertamente ser establecida con
arreglo a datos objetivos, de los de carecemos aquí. Recordemos en este punto
que a tenor del artículo 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los procesos
sobre competencia desleal corresponde al demandado la carga de la prueba de la
exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas.
37.- Debemos concluir, por lo tanto, que el recurso ha de
ser desestimado en cuanto a la pretensión de que se revoquen el pronunciamiento
por el que se declara la comisión de un ilícito del artículo 9 LCD por la
utilización del término "imitador" en los textos objeto de examen y
todos los demás a él conectados, salvedad hecha de lo que resulte del examen
del relativo al resarcimiento de daños y perjuicios que a continuación
acometeremos.
SEXTO.- SOBRE EL PRONUNCIAMIENTO INDEMNIZATORIO
38.- En el apartado tercero del recurso se combate
específicamente el pronunciamiento indemnizatorio de la sentencia impugnada. En
concreto, se critica la falta de justificación del mismo, postulándose, con
carácter subsidiario, una reducción del montante indemnizatorio señalado.
39.- Coincidimos con la parte recurrente en que en la
sentencia impugnada no se motiva suficientemente ni la imposición de la
indemnización ni el montante que se le asigna. El juzgador de la anterior
instancia se limita a señalar que el petitum de la parte promotora del
expediente sobre este punto debe ser estimado por el daño sufrido en su reputación
profesional y personal a causa de la contumacia de la apelante en seguir
utilizando su página web como plataforma de comunicación contra aquella, lo que
se nos presenta como mera fórmula de cobertura que no satisface los estándares
mínimos en materia de motivación de las sentencias. En un escenario así, el
artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil marca el camino a seguir: la
sentencia impugnada ha de ser revocada, entrando el tribunal de apelación a
resolver sobre la cuestión.
40.- Entrando, pues, en el examen de la cuestión, es de
observar que, a tenor de lo que se dice en la demanda, el pedimento
indemnizatorio trae causa de la pretensión de FERNANDO GARCÍA de desacreditar
dolosamente a MAHERLO y a su administrador, con el ánimo de dañar públicamente
su imagen y su crédito en el mercado, tachándolos de imitadores y denigrando su
reputación entre los consumidores. Sobre esta base, se invoca la doctrina del
"ex re ipsa".
41.- Como indicamos en nuestra sentencia de 20 de marzo
de 2012, no debemos olvidar que la doctrina señalada, según la cual la
existencia del daño se deduciría necesariamente del ilícito o sería
consecuencia forzosa, natural e inevitable del mismo, se ha contemplado como
excepcional en la jurisprudencia (Sentencias de 23 de marzo de 2007, 5 de
febrero y 17 de julio de 2008), de manera que la regla general impone la
necesidad de probar la existencia del daño y su importe también en los
procedimientos de competencia desleal. No obstante, esa regla general admite
excepciones. Resulta paradigmática la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de
julio de 2008:
"[...] la aplicación de la doctrina general sobre la
necesidad de prueba de la existencia de los daños y perjuicios y relación de
causalidad se recoge en numerosas Sentencias (entre ellas 20 de julio de 2000;
15 de octubre de 2001; 3 de febrero, 23 y 29 de septiembre de 2003), pudiendo
mencionarse en relación con patentes las de 5 de abril de 2000 y 25 de octubre
de 2002. La aplicación de la doctrina "ex re ipsa" en propiedad industrial
y competencia desleal se manifiesta en varias resoluciones - SS., entre otras,
23 de febrero de 1999, 21 de noviembre de 2000, 10 de octubre de 2001, 3 de
febrero de 2004 -, pero se trata de presunción de la causación en supuestos
singulares evidentes, y aunque en algunas resoluciones se tiende a generalizar
el criterio (como en la S. 1 de junio de 2005), en modo alguno la doctrina
jurisprudencial admite la aplicación en todo caso de la regla "ex re
ipsa" (SS. 29 de septiembre de 2003 y 3 de marzo de 2004, entre
otras)".
Como más adelante señala esta misma sentencia, de forma
sumamente gráfica:
"En resumen, una cosa es que la situación del caso
revela la existencia del daño sin necesidad de tener que fundamentarla en un
medio de prueba, y otra distinta que haya una presunción legal que excluya en
todo caso la necesidad de la prueba".
42.- En el caso que nos ocupa, la parte promotora del
expediente se ha comportado como si existiera tal presunción legal. No dudamos
que la atribución de la condición de imitador en según qué contexto tiene una
indudable potencialidad para menoscabar la reputación de un operador,
particularmente cuando este hace gala de una posición autonóma y consolidada en
el sector en el que opera. Pero ello no significa que tal resultado se produzca
inexorablemente. Esta última apreciación cobra más valor a la vista de las
concretas circunstancias concurrentes. No nos encontramos ante productos de uso
general, sino ante productos dirigidos por un número muy reducido de empresas a
un círculo específico de destinatarios, lo que permite suponer que estos gozan
de conocimientos y elementos de contraste suficientes para apreciar la verdad
de la imputación. En este contexto, no se ven motivos para pensar que el hecho
de propalar la condición de imitador de otra empresa competidora produjese como
efecto automático un quebranto en la percepción de la reputación de esta
última.
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