Sentencia
de la Audiencia
Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 12 de noviembre de 2014
(D. Juan
Francisco Garnica Martín).
SEGUNDO. Sobre la apreciación ex officio judicis de
litispendencia respecto de la pretensión de nulidad
5. La litispendencia (igual que la cosa juzgada), forma parte del orden
público procesal, de forma que tanto el órgano de la primera instancia como el
de la segunda deben apreciarla de oficio cuando hayan sido introducidos en el
proceso los hechos que las justifican. La parte demandada opuso al contestar a
la demanda litispendencia con fundamento en la existencia de un proceso previo instado
por la OCU, del que estaba conociendo la Audiencia Provincial de Madrid (Rollo
de Apelación 161/2012, dimanante de JO 177/2011 del Juzgado Mercantil 9 de
Madrid) en el que se había instado la nulidad de esa misma estipulación que
incluye en sus contratos de préstamo.
6. Somos conscientes de la diversidad de respuestas que se está dando por los
tribunales a las relaciones existentes entre un proceso en el que se haya
ejercitado una acción colectiva de cesación contra una determinada estipulación
contractual y los posteriores procesos instados por los afectados
individualmente por la referida condición general. Esa Sección afrontó esa
cuestión en su Auto de 9 de octubre pasado (RA 500/2013) en el que
justificábamos las razones por las que estimamos que concurre litispendencia
entre la acción colectiva de cesación y la acción individual de nulidad con los
argumentos que transcribimos a continuación, que literalmente coinciden con lo
afirmado en aquella otra resolución.
« 7. Para resolver sobre las cuestiones que plantea el recurso
es preciso hacer unas consideraciones previas respecto de las acciones
colectivas y las normas de coordinación con las acciones individuales.
8. Las acciones colectivas son de
reciente incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, pues no es hasta
prácticamente el inicio de la vigencia de la LEC de 2000 hasta cuando no pueden
considerarse introducidas en nuestro ordenamiento, por más que la Ley de
Condiciones de la Contratación, de 1998, ya hiciera referencia a las mismas. No
obstante, es la LEC el Texto normativo que introduce las normas que nos
permiten hacernos una idea de cuál es su régimen procesal.
9. El examen de esas normas, que se encuentran dispersas en
todo su articulado (arts. 6, 7, 11, 15, 76, 78, 221, 222 y 519 LEC),
pone de manifiesto que se trata de una regulación que deja abiertas muchas
dudas al intérprete, como efectivamente ha ocurrido. Entre esas dudas se
encuentra el régimen de compatibilidad y/o coordinación con las acciones de
carácter individual con las que esas acciones pueden entrar en colisión.
10. Las opciones que se ofrecían al
legislador eran sustancialmente dos:
a) El sistema norteamericano (class actions), que establece la
afectación de la acción individual como consecuencia de la acción colectiva,
tanto en sentido favorable como desfavorable, y que extiende la cosa juzgada a
todos los integrantes del grupo de los afectados, si bien permite que a título
individual pueda evitarse tal afectación mediante el ejercicio de un derecho de
optar por autoexcluirse del grupo (opt out), mediante su expresa
manifestación en ese sentido.
b) Otros sistemas, como el brasileño, que también
extiende los efectos a todos los afectados, pero únicamente para el caso de que
la resolución que ponga término a la acción colectiva sea favorable a los
intereses del grupo. No así cuando el resultado sea adverso a los intereses del
grupo.
11. Lo establecido en el artículo 222.3 LEC evidencia que
nuestro legislador optó claramente por un sistema de afectación personal de lo
resuelto en la acción colectiva a todos los integrantes del grupo, esto es, a
todos los afectados, tanto en el caso de que lo resuelto sea favorable como
adverso. Y en nuestro sistema no se ha regulado el derecho de autoexcluirse del
grupo, de manera que los derechos de los afectados podemos considerar que se
limitan a los que resultan del artículo 15 LEC, esto es, intervenir en
el proceso, o bien solicitar la acumulación de la acción individual a la
colectiva (siempre que se cumplan los requisitos que exige el artículo
76.2.1.º LEC) o interesar la extensión de los efectos del pronunciamiento en
fase de ejecución (artículo 519 LEC).
12. Por consiguiente, si se extienden a los particulares
titulares de acciones individuales los efectos de la acción colectiva con los
atributos propios de la cosa juzgada, de ello se sigue la idea de que tienen
absolutamente vedado iniciar con posterioridad a la acción colectiva acciones
de carácter individual que versen sobre el mismo objeto, ya que cosa juzgada y
litispendencia no son más que dos aspectos de una misma cuestión separados por
una perspectiva temporal. La litispendencia se produce de forma provisional
en los mismos supuestos en los que vendrá a operar el efecto negativo de la
cosa juzgada, impidiendo la apertura del proceso o su continuación una vez
iniciado. De manera que tiene razón la recurrente cuando alega que no se
cumplen en el supuesto enjuiciado los presupuestos establecidos en el
artículo 43 LEC, norma que regula la prejudicialidad civil, sino que lo que
existe es identidad de objeto. Por consiguiente, lo que debió haber estimado el
juzgado mercantil no es la alegación de prejudicialidad sino la de
litispendencia».
13. Ello nos autoriza a ir más allá de lo que los términos del recurso
permiten para modificar el contenido del pronunciamiento recurrido y
establecerlo en términos más onerosos incluso para la parte recurrente, dado
que lo procedente, al menos respecto de la pretensión de nulidad de la
estipulación, es no entrar en su enjuiciamiento, que debe quedar prejuzgado y
sometido a los efectos que resulten del proceso sobre la acción colectiva,
conforme a lo que resulta del artículo 421.1. LEC.
TERCERO. Sobre los efectos respecto de la pretensión de
devolución de cantidades
14. En una resolución posterior, nuestro Auto de veintinueve de octubre de
2014 (RA 505/2013), recaída en un proceso seguido también contra la misma
demandada en este proceso y por la misma estipulación, hemos distinguido entre
el alcance del proceso sobre la acción colectiva respecto de la acción de
nulidad y respecto de la acción de devolución de cantidades indebidamente
percibidas. Ello es consecuencia de que, a diferencia de lo que ocurre en otros
procesos en los que se ha ejercitado la acción de cesación, en los que también
se ejercitó la acción de devolución de cantidades, en el proceso seguido ante
el Juzgado Mercantil 9 de Madrid (JO 177/2011) no se ejercitó más que la acción
de cesación.
15. En el apartado 21 de la referida resolución decíamos, y tales
apreciaciones son íntegramente de aplicación en este caso: « En cambio,
respecto de la acción de restitución existe prejudicialidad, en la medida en
que el éxito de la misma depende de un antecedente lógico que es objeto de
enjuiciamiento en la acción colectiva, esto es, que se considere que la
estipulación impugnada es nula por ser abusiva. Aunque la existencia de esa
situación de prejudicialidad no hubiera impedido al juez de la acción
individual juzgar sobre ella (limitándose a la acción de restitución, aunque
pronunciándose a los solos efectos prejudiciales respecto de la abusividad de
la estipulación cuestionada), el artículo 43 LEC le habilita a poder
suspender el procedimiento siempre que se cumplan una serie de requisitos:
a) Que exista petición de alguna de las partes, como en
el supuesto enjuiciado ha ocurrido.
b) Que para decidir sobre el objeto del proceso sea
necesario decidir sobre alguna cuestión que a su vez constituya el objeto
principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal.
c) Que no se posible la acumulación de autos ».
16. La existencia de esa relación de prejudicialidad podría determinar la
suspensión del proceso sobre la acción individual (en cuanto a la pretensión de
devolución de cantidades) siempre que se cumplan todos los presupuestos
establecidos en el artículo 43 LEC y el juez lo hubiera estimado conveniente,
como ocurría en el supuesto que enjuiciábamos en el Rollo 505/2013. Pero
también puede determinar que no se suspenda el curso de las actuaciones y que
el proceso prosiga hasta sentencia, como en el caso ha ocurrido.
17. Aunque la demandada opuso al contestar a la demanda la existencia de
prejudicialidad, también llamada litispendencia impropia, y solicitó la
suspensión de las actuaciones, el juzgado no accedió a ella y en el recurso ya
no insiste en esa cuestión. Esa es razón suficiente para que ni siquiera nos
podamos plantear en este momento la suspensión de las actuaciones al amparo de
lo establecido en el artículo 43 LEC.
18. Al contrario de lo que ocurre en el caso de la litispendencia, que es
apreciable de oficio porque afecta al orden público procesal, la
prejudicialidad o litispendencia impropia no tiene el mismo tratamiento, de
manera que la posibilidad de decretar la suspensión obedece a meras razones de
conveniencia práctica, esto es, la conveniencia de evitar el riesgo de
pronunciamientos contradictorios (igual que sucede en el caso de la acumulación
de autos).
19. Por consiguiente, no siendo posible la suspensión por las razones que
acabamos de decir, debemos entrar en el fondo, si bien exclusivamente para
enjuiciar la suerte de la acción de devolución de las cantidades que los
actores afirman que le han sido indebidamente cobradas por la entidad bancaria
demandada. Somos conscientes que para enjuiciar sobre esa acción es preciso
previamente hacerlo, si bien a los solos efectos prejudiciales, sobre la
nulidad de la cláusula, lo que puede parecer un contrasentido. Pero en realidad
no lo es sino que es lo único procedente.
De manera que, en resumen, no juzgamos de manera directa
sobre la nulidad de la cláusula cuestionada porque lo impide la litispendencia
pero lo hacemos de manera indirecta, porque es antecedente lógico de la acción
de devolución de cantidades. La diferencia está en que nuestro pronunciamiento
sobre la nulidad (hecho a los solos efectos prejudiciales) no produce efectos
de cosa juzgada y por tanto no entra en «contradicción jurídica» con el que
pueda recaer en definitiva al juzgar sobre la acción colectiva, aunque ello no
excluye que entre los mismos se pueda llegar a producir una «contradicción
práctica o de hecho». Esta segunda contradicción es la que se podría haber
evitado por medio de la suspensión del artículo 43 LEC, si bien se trata de una
contradicción que tolera el ordenamiento jurídico, razón por la que la
suspensión no es obligatoria sino facultativa y se hace depender de la
solicitud de parte.
CUARTO. Alcance del conocimiento prejudicial de la
nulidad
20. Por más que nuestro conocimiento sobre la nulidad del contrato se deba
limitar a ser a los meros efectos prejudiciales, esto es, en la medida en que
lo exige la acción de devolución de las cantidades, no por ello es un
conocimiento restringido en su alcance práctico. Todas las cuestiones
planteadas en el recurso, en la medida que pretenden discutir la nulidad del
contrato, deben merecer respuesta desde esta perspectiva, en la misma medida
(aunque no con el mismo alcance) que si no hubiéramos apreciado la
litispendencia respecto de la pretensión principal. Por ello, y para seguir una
sistemática adecuada, seguiremos el propio orden de los motivos que expone el
recurso.
QUINTO. Sobre la posibilidad de someter a control de
contenido la estipulación impugnada
21. El primer motivo del recurso se funda en que la condición contractual
impugnada no puede ser sometida al control de abusividad o contenido por cuanto
describe el objeto principal del contrato de préstamo y está redactada de forma
clara y comprensible. La resolución recurrida, afirma el recurso, se ha
limitado a transcribir, para dar respuesta a esta alegación, un apartado de la
Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, si bien en realidad obvia las
consecuencias contenidas en esa declaración, conforme a la cual, como regla
general, no cabe el control de abusividad de las cláusulas suelo cuando las
mismas se hayan redactado de forma clara y comprensible. A ello añade que de la
testifical del Sr. Cornelio se deriva que se informó a los actores de las
características de la cláusula suelo y que lo relevante son las explicaciones
que se ofrecieron a los consumidores en el momento de la firma del contrato.
Valoración del tribunal
22. La posibilidad de que las condiciones del contrato que describen el objeto
principal del mismo (el precio, por ejemplo) puedan ser objeto del control de
contenido ha sido objeto de una interpretación jurisprudencial contradictoria
durante los últimos años en nuestro país. Después de que el Tribunal Supremo,
interpretando lo que afirmaba la STJUE de 3 de junio de 2010 (C-484/08),
apuntara en diversas resoluciones la posibilidad de control de contenido de
condiciones generales referidas al objeto principal del contrato (SSTS
401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007;
y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007), corrigió el criterio en su
Sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, que entendió que el control
de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de
la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las
"contraprestaciones" -que identifica con el objeto principal del
contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción
originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. Ese es el criterio
que sigue la jurisprudencia con posterioridad, y particularmente se puede ver
reflejado en la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo (apartado 195), que precisa que
ello no excluye completamente el control de contenido de las cláusulas
relativas al precio sino que la exclusión se refiere exclusivamente a la
adecuación entre el precio y la retribución, por una parte, y los servicios o
bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra.
23. El TS, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, precisa (apartado 197) que el
hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato no
supone que no pueda ser sometida al control de abusividad, si bien el mismo
está limitado a su transparencia.
24. La Sentencia de 9 de mayo de 2013 distingue con claridad y rigor entre el
control de incorporación y el control de contenido y afirma que el control de
la transparencia juega en ambos planos, aunque no de la misma forma. Primero
examina, de forma muy somera (porque el objeto del proceso no exige otra cosa,
ya que el objeto del recurso versa sobre el control de contenido y no sobre el
control de incorporación), en los apartados 201 a 203, que las condiciones
generales examinadas cumplen las exigencias legales de incorporación a los
contratos. Y pasa a continuación a examinar el control de contenido, esto es, a
examinar si pueden ser consideradas abusivas por falta de transparencia.
25. La STS 464/2014, de 8 de septiembre, ya no distingue ese doble control de
transparencia, aunque no por ello restringe el alcance de la exigencia de
transparencia que resulta de la STS 241/2013 ni la deja de relacionar con el
control de abusividad de las condiciones generales, en los términos en los que
resulta de la doctrina establecida por la STJUE de 30 de abril de 2014 (asunto
C-26/13).
26. Por consiguiente, no podemos compartir con el recurso que no resulte
posible realizar el control de abusividad por estar la cláusula referida al
precio. A ello debemos añadir que, si es clara y comprensible, como afirma el
recurso, no es una cuestión que se pueda analizar de forma previa sino que en
eso consiste precisamente el control de abusividad.
SEXTO. El control de transparencia: su fundamento y
alcance
27. El fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia
en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, que admite el control de abusividad
de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo
caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte,
y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).
28. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de
validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca
o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato
como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever,
sobre la base de criterios precisos y comprensible, las consecuencias
económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de
2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11, apartado 49).
29. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido
entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y
gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto
concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento
de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las
propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación
exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan
tener con otras del contrato.
30. Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de
septiembre de 2014, resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el
particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de
cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con
la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el
momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo
económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la
información que aquel le proporcionó.
31. Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el
artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios,
que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el
artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o
abusividad.
32. La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de
la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio
que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la
alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que
es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor
de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.
33. En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma
esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que,
si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un
límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la
evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera
referenciado el tipo variable fijado.
SÉPTIMO. Circunstancias que deben ser tomadas en
consideración para realizar el juicio de transparencia
34. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en
consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y
atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información
facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en
las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa
la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.
35. Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar «... la
comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la
reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y,
en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante
con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin
protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial
deber de transparencia».
36. A ello añade, como ratio decidendi que justifica la apreciación de
abusividad en el caso concreto, al analizar la información ofrecida en la
oferta vinculante, que la cláusula cuestionada se encuentra encuadrada en un
lugar inadecuado, rubricado con la referencia exclusiva al " tipo de
interés variable" y «... sin mayor precisión y comprensibilidad de
su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de
datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de
escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente
previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación;
criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que
dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 ».
37. El examen del contrato firmado por el Sr. Santiago y la Sra. Natalia,
aportado como doc. 1 de la demanda, evidencia que la estipulación cuestionada
se encuentra redactada en las páginas 23 y 24 como estipulación tercera bis,
pacto 4 y bajo el título "límite de variabilidad del tipo de interés"
con la siguiente redacción: « (l)as partes acuerdan que, a efectos
obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés
aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al
cuatro coma cuarenta y cinco por ciento nominal anual».
La referida estipulación se encuentra después de la
tercera, en la que se describen los intereses remuneratorios (págs. 12 a 14 de
la escritura) y conforma la estipulación tercera bis, que ocupa las págs. 15 a
25, junto con otros pactos que regulan cómo se determina el interés variable.
38. Creemos que, desde la perspectiva de un consumidor medio, la redacción de
la estipulación en sí misma considerada no es un prodigio de claridad, y
resuelta dudoso que pueda ser considerada clara en el sentido establecido en el
artículo 80.1 a) TRLGCU, que exige que sea clara, concreta y sencilla, con
posibilidad de concreción directa.
39. A ello resulta preciso añadir que su ubicación en el contrato, muy alejada
del lugar en el que se fijan los intereses y rodeada de multitud de datos que
regulan cómo se determinan los intereses variables, determina su falta de
transparencia en el sentido sustancial a que antes nos hemos referido.
40. No creemos que resulte acreditado a partir de la testifical Don. Cornelio,
un empleado de la entidad financiera demandada, que facilitara información a
los demandantes que pudiera suplir ese déficit de transparencia que hemos
imputado a la estipulación cuestionada. Sus manifestaciones no podemos
considerar que constituyan prueba suficiente acreditativa de que facilitara a
los demandantes información precisa sobre la cláusula suelo incluida en el
contrato, y tiene una escasa credibilidad, particularmente si se considera el
dilatado lapso temporal transcurrido entre el momento de la firma del contrato
(noviembre de 2007) y el de la declaración (mediados de 2013).
41. Y tampoco creemos que esa falta de transparencia pueda considerarse
suplida por la información precontractual, concretamente por la oferta
vinculante que firmaron los demandantes (unida a autos como doc. 3 de la
contestación, folios 157 a 161) en la que tampoco aparece la estipulación
debidamente destacada, de forma que resultara fácilmente advertible para un
consumidor medio de servicios bancarios. La oferta vinculante consta de nada
menos que de cinco páginas, en cuatro de las cuales se describe la forma de
calcular los intereses variables. Y tras todo ese cúmulo de datos, cuya lectura
no resulta precisamente sugestiva, aparece descrita la cláusula en términos
similares a como aparece en la escritura y acompañada de fórmulas de cálculo.
En suma, si algo sobresale de la oferta vinculante es
precisamente que la cláusula no aparece en ella destacada, de forma que no
creemos que pueda considerarse que se trate de un dato relevante desde la
perspectiva de la transparencia.
42. Como conclusión, debemos compartir con la resolución recurrida que la
estipulación cuestionada no rebasa el control de transparencia en el que se
concreta el control de abusividad, razón por la que está justificado apreciar
que la misma es nula a los efectos de poder entrar a examinar si es procedente
acordar la devolución de las cantidades que se afirma que fueron indebidamente
percibidas a su amparo.
OCTAVO. Sobre la alegación de ausencia de imposición
43. Sostiene el recurso que no concurren los presupuestos para poder someter
la cláusula suelo cuestionada al control de abusividad, particularmente porque
existió negociación individual de la misma y no fue impuesta al consumidor.
Concretamente, afirma que de las declaraciones del testigo Don. Cornelio se
deriva que los actores tuvieron la posibilidad de influir en su contenido, ya
que la misma se negoció y pactó en razón de las concretas circunstancias
económicas de los prestamistas. Y si la cláusula no se ajustaba a sus
circunstancias, bastaba que no hubieran suscrito el préstamo, ya que existe en
el mercado una muy variada oferta de préstamos hipotecarios.
Valoración del tribunal
44. La falta de negociación individual es un presupuesto para poder llevar a
cabo el control de contenido, tal y como resulta con claridad del artículo 82
TRLGCU y del artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril
de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores.
45. Aunque nuestro derecho positivo no define lo que se entiende por falta de
negociación individual, sí lo hace la Directiva antes referida, que en su
artículo 3.2. dispone:
« Se considerará que una cláusula no se ha negociado
individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya
podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de
adhesión ».
46. La STS de 9 de mayo de 2013, en argumentación que literalmente recoge la
de 8 de septiembre de 2014, se refiere a la ausencia de negociación individual
en su apartado 165 en los siguientes términos:
«a) la prestación del consentimiento a una cláusula
predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el
consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma
que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a
contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad
real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a
condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo
empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible
de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la
posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de
distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula
prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de
contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae
sobre el empresario ».
47. Esa doctrina, que compartimos íntegramente y que resulta de aplicación en
el caso, nos lleva a rechazar las alegaciones de la recurrente, pues ni existe
prueba consistente de que hubiera existido negociación individual ni siquiera
la integran los hechos a los que hace referencia el recurso, aunque los
pudiéramos considerar acreditados.
NOVENO. Sobre la equitatividad de la cláusula
48. El tercer motivo del recurso cuestiona las apreciaciones que hace la
resolución recurrida respecto de la inequitatividad de la cláusula, por razón
de no existir contrapartida alguna en forma de cláusula techo, de forma que la
entidad prestamista obtiene una posición objetivamente ventajosa en relación
con el cliente. Estima el recurso que con esas consideraciones la resolución recurrida
se ha apartado de la causa de pedir incorporada a la demanda sin haber dado
siquiera a las partes la ocasión de manifestarse sobre la supuesta falta de
reciprocidad de la cláusula suelo. También alegó que se había hecho aplicación
de un texto legal (el TRLGCU) que no estaba vigente en el momento de la firma
del contrato sino que entró en vigor unos meses más tarde. Por último, combate
en el fondo la apreciación de falta de reciprocidad.
Valoración del tribunal
49. Es cierto que la resolución recurrida ha tomado en consideración, para
fundar el juicio de abusividad, argumentos distintos a los expuestos en la
demanda, que no entró en la falta de reciprocidad. No obstante, no por ello
podemos considerar que incurriera en incongruencia, como alega la recurrente,
por cuanto, como es doctrina reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, el examen de las circunstancias que pueden ser relevantes desde la
perspectiva del control de contenido no está supeditado a la alegación de las
partes sino que puede ser introducido de oficio en el proceso por el órgano
jurisdiccional. El examen de la abusividad, y por consiguiente, de las
circunstancias que la determinan, forma parte del officio judicis, como
recuerda la STS de 9 de mayo de 2013, con cita de la doctrina jurisprudencial
emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (casos Banco Español de
Crédito, Mostaza Claro, entre otros).
50. No obstante, como nos recuerda la STJUE de 21 de febrero de 2013 (caso
Banif), también citada en la STS de 9 de mayo, esa apreciación de oficio no
puede hacerse sin haber respetado la garantía de contradicción, que forma parte
de la garantía de defensa. Por consiguiente, el juzgado podía entrar para
fundar el juicio de abusividad en consideraciones no incluidas por las partes
en el proceso en sus escritos de alegaciones, si bien respetando la
contradicción, lo que bien podría haber hecho utilizando la facultad que le
concede el artículo 433.4 LEC en la fase de conclusiones o bien mediante una
comparecencia especial señalada al efecto.
51. Pero que no lo haya hecho el juzgado mercantil no creemos que resulte
relevante, atendido que no compartimos que sea preciso acudir a esas razones
para fundar el juicio de abusividad que, como hemos anticipado, se funda en la
propia falta de transparencia de las cláusulas. Y sobre ello no existe duda de
que ha existido efectiva contradicción entre las partes.
52. Tampoco creemos que tenga relevancia alguna que el juzgado mercantil se
haya fundado, igual que nosotros, en las normas del Real Decreto Legislativo
1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias porque no podemos considerar que, en realidad, el Texto
Refundido sea otra cosa que eso, esto es, una mera refundición de las normas
vigentes con anterioridad. De hecho, las reformas sustanciales de la LGCU ya se
habían producido casi un año antes, por virtud de la Ley 44/2006, de 29 de
diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios y no
creemos que ni siquiera esa reforma incorporara novedad alguna con
trascendencia práctica a los efectos que aquí se consideran.
53. En cuanto a las cuestiones de fondo sobre la falta de reciprocidad, como
ya hemos adelantado, creemos que ni siquiera procede entrar en esa cuestión, ya
que no es una cuestión relevante para la suerte del proceso. La abusividad se
funda en una cuestión distinta, la falta de transparencia, y la misma es
suficiente para agotar el juicio de abusividad, como también hemos anticipado.
DÉCIMO. Sobre la acción de devolución de cantidades:
irretroactividad de la declaración de nulidad
54. Justificado en los fundamentos anteriores que, a los solos efectos
prejudiciales respecto de la acción de devolución de las cantidades, concurre
el presupuesto previo, esto es, la nulidad de la estipulación que ha facultado
a las entidades financieras al percibo indebido de unas cantidades que los
demandantes reclaman que le sean devueltas, debemos entrar ahora en el examen
de la acción de restitución.
55. El recurso de Banco Popular se alza contra la resolución recurrida que le
condenó a la devolución de las cantidades desde la fecha en que se produjo el
percibo de forma indebida, esto es, con efectos retroactivos, y alega que al
entenderlo así ha infringido la doctrina establecida en la Sentencia de Pleno
de la Sala Primera de 9 de mayo de 2013, que establece la irretroactividad de
la declaración de nulidad y la consiguiente improcedencia de la devolución de
cantidades de forma retroactiva.
Valoración del tribunal
56. Este tribunal ya se pronunció en su Sentencia de 16 de diciembre de 2013
(Roj: SAP B 14242/2013) sobre la cuestión que plantea el recurso, en una
decisión en la que no existió unanimidad entre los componentes de la Sala. La
decisión de la mayoría en aquella ocasión fue partidaria de hacer aplicación de
lo establecido en el artículo 1303 CC y extender los efectos de la nulidad de
forma retroactiva, apartándonos del criterio establecido en la STS 241/2013, de
9 de mayo.
57. Somos conscientes de la polémica que la referida Sentencia del Tribunal
Supremo ha abierto, particularmente en este punto, al estimar que el pronunciamiento
de nulidad no debe producir efectos retroactivos y la diversidad de criterios
que a partir de entonces han seguido los tribunales. Esa ha sido la razón por
la que el dictado de esta sentencia y de otras que penden ante este tribunal
relativas a la misma cuestión se ha demorado en el tiempo más de lo deseable,
particularmente, cuando se anunciaba próximo un nuevo pronunciamiento del Alto
Tribunal relativo a esa cuestión en el ámbito de las acciones individuales.
Finalmente no se ha producido tal pronunciamiento cuando era esperado y ello
nos sitúa en la necesidad de afrontar de nuevo esa cuestión con los mismos
parámetros que teníamos al dictar la resolución anterior.
58. Durante el tiempo transcurrido entre que dictamos aquella resolución también
se ha modificado la composición del tribunal y, sobre todo, la respuesta que
han venido dando los tribunales a esta cuestión ha conducido a una diversidad
de criterios poco compatible con la seguridad jurídica. Esa es la razón
esencial que nos lleva a modificar nuestro criterio inicial, ya que no creemos
que exista ninguna razón que pueda justificar que la respuesta que se pueda dar
a esta cuestión en el ámbito de las acciones individuales pueda ser distinta a
la que el TS le ha dado en el ámbito de las acciones colectivas.
59. Que en nuestro fuero interno podamos discrepar del acierto de la respuesta
que a esta cuestión ha dado el TS creemos que no es razón suficiente para
justificar el mantenimiento de una postura que pueda incrementar la inseguridad
jurídica. Por ello, y al menos mientras no se modifique el criterio
jurisprudencial referido, si es que se llegara a producir esa modificación,
estimamos que debemos adaptar nuestro criterio al que resulta de la STS
241/2013, de 9 de mayo.
60. En concreto, el criterio establecido en la referida STS es el de la
irretroactividad de la sentencia, en el sentido de que la nulidad de la
cláusula no afecta a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones
judiciales con fuerza de cosa juzgada " ni a los pagos ya efectuados en
la fecha de la publicación " (apartado 294).
61. Entendemos que el criterio que se deriva de ello es que los efectos se
deben entender referidos a la fecha de la resolución que declara la nulidad.
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