Mercantil. Banca. Demanda de nulidad de cláusula suelo. Se solicita como medida cautelar la suspensión de la eficacia de la misma. Se accede. Se fija una caución de 100 euros.

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia de 15 de enero de 2015 (D. FRANCISCO CANO MARCO).

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PRIMERO.- Señala el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características: 1ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.

2ª No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

2. Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte."

Por su parte, el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula los tradicionales requisitos de peligro de mora procesal, apariencia de buen derecho y caución necesarios para la adopción de una medida cautelar en los siguientes términos

"1.Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.

2. El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios.

3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida. La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del art. 529."

SEGUNDO.- En el presente procedimiento la parte solicitante de las medidas ejercita acción tendente a la declaración de nulidad de dos de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario, entre las que se encuentra la cláusula suelo, respecto de la cual solicita la medida cautelar de suspensión de su aplicación.

Analizando, en primer lugar, el requisito de la apariencia de buen derecho, de la lectura de la escritura aportada, y a la luz de la doctrina establecida en STS de 9 de mayo de 2013, se desprende que la cláusula suelo impugnada se encuentra ubicada entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluyen la atención del consumidor. Por otro lado no consta que la entidad bancaria cumpliera en el caso de autos el resto de requisitos previstos por la comentada STS para considerar que la cláusula es transparente, y, por tanto, lícita, así:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

c) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. Todo lo anterior permite fundar, por parte de este juzgador, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión.

Analizando, en segundo lugar, el requisito del peligro de mora procesal, recordemos que el artículo 728.1 LEC lo define indicando que el solicitante deber justificar, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

En el presente caso la parte actora alude al riesgo de la recuperación de cantidades abonadas desde el inicio del proceso, así como en los perjuicios de diferente índole que se pueden ocasionar al actor.

Dada la solvencia que se presume de la entidad de crédito demandada, el riesgo de no devolución de cantidades de estimarse finalmente la demanda parece menor, si bien existe el mismo a la vista de la convulsa situación económica actual que ha demostrado como entidades aparentemente solventes han pasado a precisar rescates con dinero público o directamente a su desaparición. En donde sí se aprecia un mayor riesgo es en la situación del actor, dado que la importante carga económica que supone la existencia de la cláusula suelo, unido a la compleja situación del empleo, a la bajada de salarios y, en suma a las dificultades económicas que atraviesa en la actualidad cualquier consumidor, pudiera llevarnos a pensar que el mantenimiento de la cláusula podría suponer el impago de las cuotas del préstamo hipotecario y la ejecución bancaria de la hipoteca. En este escenario, que no es ajeno a la realidad cotidiana española, los efectos de la eliminación de la cláusula que se pretenden serían inoperantes pues ya no existiría préstamo hipotecario alguno.

Sobre esta última cuestión la parte actora aporta prueba suficiente de la compleja situación económica del actor a la vista de lo escaso de su sueldo, de los gastos fijos que afronta y de la existencia ya de requerimientos ejecutivos de las administraciones públicas y de la propia entidad bancaria demandada.

En base a lo anterior, concurren los requisitos de peligro de mora procesal y apariencia de buen derecho que justifican la adopción de la medida solicitada, por lo que debe adoptarse la misma.

TERCERO.- En cuanto a la caución a prestar para la adopción de la presente medida, la parte actora solicita quedar exenta de la misma o que la misma sea simbólica dado que el no abono durante un tiempo de las cantidades que corresponderían de aplicar la cláusula suelo no le puede provocar un gran daño a la entidad financiera.

Y efectivamente debe estimarse esta solicitud, fijando una caución simbólica de 100 euros, teniendo en cuenta la destacada apariencia de buen derecho en la solicitud promovida, así como que la entidad bancaria tiene asegurado el pago del principal y de los intereses del préstamo con la garantía hipotecaria del inmueble, por lo que el riesgo de que se causen daños y perjuicios por la adopción de la medida cautelar al patrimonio del demandado resulta menor.