Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid (s. 12ª) de 26 de marzo de 2015.
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SEXTO.- La responsabilidad civil derivada del incumplimiento de
deberes familiares presenta necesariamente especialidades, derivadas de la
misma índole de los deberes impuestos por ese tipo de relaciones, que tienen
por base, en no pocas ocasiones, unas relaciones afectivas no siempre
concurrentes, y en las que se entremezclan conductas de todas las partes
implicadas.
En principio, ninguna duda ha de caber de la posibilidad
de exigir ese tipo de responsabilidad, cuando se den los elementos que, con carácter
general, la definen, y que son: a) la acción u omisión que se imputa al agente;
b) la producción de un daño, en el amplio concepto que éste tiene como
personal, moral o material, como pérdida de valores patrimoniales o personales
o, en fin, como pérdida de ganancias; c) la relación causal entre la acción u
omisión y el daño, medida desde el punto de vista físico o natural; d) la
imputación objetiva, en cuanto, muy resumidamente, tanto la acción como el daño
debe estar dentro de la órbita de protección de la norma quebrantada,
entendiendo por norma no solo la Ley positiva sino también los principios
generales, y e) la imputación subjetiva, que, por regla general y salvo
sistemas de responsabilidad objetiva que no son del caso, viene dada por el
dolo o por la culpa o negligencia del autor del daño.
En particular, y en cuanto al régimen de visitas, la
imputación objetiva al progenitor custodio vendrá dada por el incumplimiento de
los deberes de cooperar activamente para que el no custodio pueda disfrutarlas,
lo que se conecta no tanto con el respeto a las resoluciones judiciales (para
cuyo logro, el ordenamiento provee con las medidas específicas de ejecución y
con la responsabilidad penal, a título de delito o de falta), como en el deber
de velar por el hijo y procurarle una formación integral (artículo 154.1º del
Código Civil), pues a esa formación integral contribuye sin duda el
mantenimiento de las adecuadas relaciones con uno y otro progenitor.
Ahora bien, se requiere, ante todo, la prueba de la autoría.
Dicho de otra manera, el que el progenitor no custodio no pueda relacionarse
con el hijo no determina ipso facto la responsabilidad del custodio, sino que
en la exacción de responsabilidad civil se requiere la prueba, que incumbe al
demandante, de que la conducta, activa u omisiva, de aquél es la que ha
determinado el fracaso de la visita o de la comunicación, pues en esta materia
se entrecruzan las conductas de las tres personas implicadas: progenitor
custodio, menor y progenitor no custodio.
Y, como segunda y más acusada especialidad, a nuestro
juicio, está la entidad que cabe predicar del daño. Sin perjuicio del daño
patrimonial que en ocasiones puede ocasionar un concreto fracaso del régimen de
visitas (gastos en que el no custodio haya incurrido en la preparación de la
visita, coste de desplazamientos que se revelan inútiles, etc.) la pérdida de
relación paterna filial puede ocasionar un verdadero daño moral.
Ciertamente el daño moral debe ser demostrado (Sentencia
del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.011), pero como también se ha
declarado (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2.010) se admiten
supuestos de daño moral ex re ipsa, esto es, aquel que necesariamente se deriva
del incumplimiento, pues así lo impone la clase de bien jurídico a que afecta.
Por eso, y en ello lleva razón el apelante, ese daño
moral cabe inferirlo de determinadas circunstancias y conductas, pues no habrá
otro remedio (a salvo de la constatación de daños psíquicos o psicológicos que
se hayan podido producir) que acudir a las normas de experiencia comúnmente
admitidas, para estimar que quien ha persistido en tener comunicación con el
hijo y ha visto frustrada por comportamiento reprochable e injustificable del
progenitor custodio esa relación, sufre un daño representado por el impacto o
sufrimiento psíquico o espiritual, que es lo que constituye el daño moral que
ésta se ha asociado -como tantas veces se ha dicho- con los "padecimientos
físicos o psíquicos", siendo aquellos que "afectan a la integridad, a
la dignidad o a la libertad de la persona, como bienes básicos de la
personalidad" (Sentencia del Tribunal Supremo 15 de junio de 2.010).
SÉPTIMO.- Mas no toda frustración del régimen de visitas puede
considerarse un verdadero daño moral, ni puede acudirse en todo caso, y ante
cualquier incumplimiento, a la consideración de la producción de un daño ex re
ipsa. De ser así, se ensancharía el concepto de daño moral en el ámbito de las
relaciones familiares a cualquier tipo de comportamiento de de un conviviente o
de un pariente próximo que contraríe cualquiera de nuestros deseos o
expectativas, lo que llevaría a una judicialización de la vida familiar
absolutamente intolerable.
Determinados presupuestos de la responsabilidad por daño
moral presentan cotorros propios. Así:
1º El daño, en primer lugar tiene que ser antijurídico,
en el sentido de que el posible perjudicado no tenga, a su vez, el deber de
soportarlo. Así sería cuando existe una causa de justificación que impide la
visita (enfermedad, grave dificultad, estudios imperiosos....) o cuando el
propio progenitor no custodio ha dado consentimiento, anticipado, a que sea el
menor quien decida. En este último caso, son sus propios actos y, seguramente,
el método de educación basada en la elección que ha escogido ese progenitor, el
que induce la conducta del menor.
2º En segundo lugar, el daño ha de ser producido por una conducta
dolosa. El dolo supone la consciente infracción del deber, queriendo
directamente el resultado que produce. La simple culpa, consistente en la
negligencia o el descuido, que supone una infracción del deber objetivo de
cuidado, se rechaza como título de imputación subjetiva, en cuanto la mera
imprevisión puede ser resuelta por otros mecanismos más eficaces, aunque cabría
estimar suficiente la continuada y descuidada dejación de funciones en una
situación constitutiva de culpa gravísima o culpa con representación rayana en
el denominado dolo eventual, categorías de otras disciplinas que son
perfectamente adaptables a la responsabilidad civil.
En este caso, el mismo demandante imputa el daño a título
de dolo, de modo que nos excusa de mayores razonamientos al respecto.
3º En tercer lugar el daño ha de ser relevante.
Cuando la jurisprudencia ha ido extendiendo la aplicación del daño moral a
determinados sectores, siempre ha exigido esa relevancia pues "la
dificultad para determinar el alcance de los bienes de la persona que son
susceptibles de padecer un menoscabo imputable a la acción de otras personas y
la estrecha relación de los daños morales con los avatares de la convivencia
humana impiden aplicar exclusivamente criterios fenomenológicos de causalidad
para determinar su conexión con la conducta del deudor que incumple y exigen
tener en cuenta criterios de imputación objetiva, entre los cuales debe figurar
el criterio de la relevancia del daño, pues solo aplicando éstos podrá
admitirse la lesión de un interés protegido por el Derecho" (Sentencia del
Tribunal Supremo de 15 de junio de 2.010).
Por eso, las molestias, menoscabos o incomodidades que
entran en lo que se denominan "riesgos generales de la vida",
"no deben ser objeto de resarcimiento, excepto en el caso de concurrencia
de circunstancias excepcionales" (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de
diciembre de 2.011).
Tal doctrina, aplicada a la cuestión que se suscita -el
incumplimiento del régimen de visitas-, produce el rechazo, como daño moral
reclamable, de aquella frustración que venga determinada por la litigiosidad
que la ruptura familiar produzca y que se haya encauzado en los procesos
judiciales correspondientes, a no ser que éstos se utilicen únicamente como
pantalla y pretexto para persistir en el incumplimiento doloso y consciente.
Y, por otro lado, la relevancia exige la retiración del
incumplimiento, de modo que lleve a una irreversible ruptura de las
comunicaciones y visitas, imputable al progenitor custodio, pues, por una
parte, el daño está constituido precisamente por la imposibilidad de ejercitar
el derecho -deber o derecho- función a relacionarse con el hijo, y por otro,
sólo en base a la imputación objetiva y subjetiva al progenitor custodio, puede
exigirse a éste responsabilidad.
OCTAVO.- En las decisiones de los Tribunales existen escasos
supuestos en que se haya considerado el daño moral derivado de la infracción de
deberes familiares relacionados con el régimen de visitas.
El más próximo al presente, aunque con notables
diferencias, es el que dio lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de
junio de 2.009, que más adelante analizaremos.
Algo más frecuente es la consideración como daño moral de
la ocultación de la verdadera paternidad del menor, que se revela por la madre
al tenido por padre después de la ruptura de la convivencia.
Han enjuiciado estos supuestos la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Castellón, Seccion 1ª, de 12 de junio de 2.014 y la que
la misma cita (Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de
18 de mayo de 2012, Valencia de 2 de noviembre de 2.004 y 5 de septiembre de
2.007, Barcelona 16 de enero de 2.007, León de 2 de enero de 2.007, Cádiz 3 de
abril de 2.008, Murcia 18 de noviembre de 2.009, y Ciudad Real, Sección 2ª de
29 de febrero de 2012).
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias,
Sección 5ª de 18 de mayo de 2.012, en línea con lo que nosotros hemos
considerado en el anterior fundamento, expone la cuestión de la admisibilidad
del daño moral en las relaciones familiares, en los siguientes términos:
"La invocación del art. 1902 del Código Civil por el
actor como fuente de su derecho sugiere el debatido, actual y complejo
interrogante de la aplicación del derecho de daños a la familia pues, si una
inicial consideración del matrimonio como cuerpo unitario (del marido y la
mujer) y la primacía del interés supraindividual sobre el individual de los
integrantes de la familia así como de sus respectivos deberes y derechos como
de carácter ético o moral decidió y sostuvo, en su momento, el criterio de la
inmunidad o privilegio conyugal que rechazaba la aplicación del régimen
ordinario de la responsabilidad por daño a los causados entre sí entre los
miembros integrantes de la familia por incumplimiento de sus deberes conyugales
o paterno filiales, semejante parecer está en decadencia y revisión por la
doctrina moderna sustentada en la idea de la familia y el matrimonio como
comunidad (y no como institución) donde cada uno de los individuos integrantes
desarrolla su personalidad (según visión que comparte la EM de la Ley 15/2005
de 8 de julio para justificar la reforma de la separación y el divorcio) lo que
le lleva también a rechazar el principio de especialidad (de acuerdo con el
cual en el seno del derecho de familia las consecuencias de los incumplimientos
de los deberes por sus integrantes solo pueden ser aquellas específicamente
recogidas por la norma y de lo que es reflejo la STS de 30-7-1999), y que opta
decididamente por la resarcibilidad de los daños causados dentro del matrimonio
y la familia aplicando el régimen tanto de la culpa contractual como, mas
singularmente, el de la extracontractual trasladándose el debate, a partir de
ese presupuesto, a la identificación del hecho dañoso (su carácter reiterado y
grave en aras de evitar una excesiva proliferación de reclamaciones y porque
los parámetros con que han de analizarse la convivencia matrimonial o familiar
no pueden ser, a efectos de imputación, asimilados a los propios de la
convivencia social), al nexo de causalidad y, sobre todo, al criterio de
imputación del daño al cónyuge infractor (por lo dicho del muy específico y
especial ámbito en que se produciría el hipotético daño) siendo uno de los
supuestos más frecuentes de entre los que motivan este examen el de la
revelación de que el hijo que se consideró y trató como propio se conoce
después como que no lo es y el posible daño moral consecuente resarcible".
NOVENO.- En el actual estado de la jurisprudencia emanada de la
Sala Primera del Tribunal Supremo puede considerarse abandonado el criterio de
la especialidad, que sustentó la Sentencia de 30 de julio de 1.999, conforme al
cual las consecuencias del incumplimiento de deberes familiares se agotan en
las previstas específicamente por el ordenamiento para el supuesto dado.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.009
supone el cambio de tendencia, con la admisión de la resarcibilidad del daño
moral ocasionado en relaciones familiares, apoyándose para ello en resoluciones
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pues, como expone, ese Tribunal
"condenó a Alemania (caso Elholz vs Alemania, sentencia de 13 julio 2000)
por violación de los artículos 6.1 y 8 del Convenio Europeo, en un caso en el
que los tribunales alemanes habían denegado al padre no matrimonial el derecho
de visitas, sobre la base de la negativa de un hijo de cinco años, que sufría
el síndrome de alienación parental. Se dice en esta sentencia que "El
Tribunal recuerda que el concepto de familia con arreglo a este artículo no se
limita únicamente a las relaciones basadas en el matrimonio y puede englobar
otras relaciones «familiares» factibles cuando las partes cohabitan fuera del
matrimonio. Un niño nacido de tal relación se inserta de pleno derecho en esta
célula «familiar» desde su nacimiento y por el hecho mismo de éste. Por tanto,
existe entre el niño y sus padres una relación constitutiva de una vida familiar
(Sentencia Keegan contra Irlanda de 26 mayo 1994, serie A núm. 290, pgs. 18-19,
ap. 44)". Además, el Tribunal recuerda que, para un padre y su hijo, estar
juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la
relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo
impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8
del Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 agosto
1996, y Bronda contra Italia de 9 junio 1998); de donde concluye el Tribunal
que "el demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda
suficientemente indemnizado con la constatación de violación al Convenio".
Hay que poner de relieve que, en realidad, el Tribunal Europeo no condenó al
otro progenitor sino al Estado alemán".
Por eso concluye nuestro Tribunal Supremo que "de
estas sentencias se debe extraer la doctrina según la cual constituye una
violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir
que los padres se relacionen con sus hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio (sentencia coincidente con la STEDH de Estrasburgo, Sala 1ª, de 11
julio 2000, caso Ciliz vs Países Bajos)".
No obstante, para comprender en toda su dimensión la
doctrina establecida, ha de reseñarse que el supuesto de hecho suponía una
franca, decidida y resuelta negativa de la madre a facilitar la comunicación
del padre con el hijo, pues, además de llevársela a Estados Unidos de América
en 1.991, y pese a obtener el padre distintas resoluciones de los Tribunales
españoles en los años 1992, 1.993 y 1.995, resultó imposible cumplir las mismas
en el país en que se hallaba la madre, y fue ya el 16 de octubre de 1998 cuando
presentó la demanda en solicitud de la indemnización por daño moral, dándose
una situación permanente e irreversible de imposibilidad de ejercitar el
derecho a tener a su hijo.
DÉCIMO.- Pues bien, si conforme al marco jurídico expuesto
examinamos los hechos que se han probado en este proceso, la consecuencia no
puede ser otra que la desestimación de la demanda.
No se prueba ni que el fracaso del régimen sea imputable
a la demandada, ni que sea reiterado, permanente e irreversible, sino que más
bien está enmarcado en una continua conflictividad familiar que no se ha
querido o no se ha sabido encauzar a la que en modo alguno es ajeno el
comportamiento del demandante que, como lo revelan los correos cursados por su
hijo Agustín, y por la postura que aquél sostuvo respecto de Faustino indujo en
el menor, y de rechazo, en la madre, una idea de respeto a su decisión que
luego ha pretendido restringir o desconoce lo que, desde luego, no ha
contribuido a la pacificación y normalización de la relación.
Así, en primer término, si se repasan los incumplimientos
que se imputan por el demandante a la demandada, no todos podrían ser
considerados, pues no lo serían aquellos en que el Juzgado competente estimó la
oposición de la madre ante la ejecución solicitada por el padre. El camino
probatorio que ha elegido el demandante, remitiéndose única y exclusivamente a
las resoluciones judiciales dictadas en los distintos procesos declarativos o
ejecutivos seguidos entre las mismas partes, impone que este Tribunal no pueda
apreciar sino lo que, a su vez, se estimó o desestimó en los mismos.
En segundo lugar, no puede imputarse a la demandante que
cuando no se ha producido la visita, la causa sea imputable a ella. Constan
correos electrónicos del menor al padre expresando su personal deseo de no ir
con él. Y no se ha probado, por cuanto la prueba dirigida al efecto no fue
admitida en primera instancia ni ha sido reproducida en apelación, que la madre
influyera de alguna manera en esa decisión el hijo. Es más, la reciente
sentencia de 16 de enero de 2.013 (autos 733/2011) expresamente descarta esa
influencia, y, lo que es más importante a nuestros efectos, acomoda el régimen
de visitas a una situación que estima creada exclusivamente por el
comportamiento del hijo y del padre.
Y, en tercer lugar, y este es, a juicio de la Sala, el
argumento de mayor peso, la situación no es irreversible, sino que está en una
situación en la que por la conducta del hijo y la del padre no se le da salida.
Así lo expresa el hijo en su exploración, en la que queda manifiesto que por un
enfado, uno y otro están esperando la llamada del contrario, pero ninguno da el
paso, lo que describe el menor diciendo que ambos son muy cabezotas.
No se dan, palmariamente, ninguno de los requisitos que
según se vio requiere la apreciación del daño moral en este ámbito, sino
desencuentros y conflictividad, en la que no es posible, en este proceso,
discriminar quien tiene la última responsabilidad.
Por ello, procede desestimar el recurso de apelación.
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