Concursal. Art. 149 LC. Operaciones de liquidación. Trasmisión de una unidad productiva sin subsistencia de la garantía. Necesidad o no de conformidad de los acreedores privilegiados. Importe a percibir por los acreedores privilegiados como consecuencia de la transmisión de una unidad productiva sin subsistencia de la garantía.

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona de 23 de marzo de 2015.

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PRIMERO. Hechos.

1. La oferta final de adquisición de la unidad productiva por parte de Vanderlande es la siguiente: 1ME4J000.png 2. La oferta de adquisición de la unidad productiva, afecta a los siguientes bienes afectos a créditos con privilegio especial: Finca Registral nº 5076 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Manresa cuya titular es PER FONT 2000, S.L.

Finca Registral nº 7499 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Manresa cuya titular es VI PER 2000, S.L.

Finca Registral nº 6817 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Manresa cuya titular es PER FONT 2000, S.L.

BANCO DE SABADELL, S.A. tiene garantía hipotecaria a su favor respecto de la finca 5076 del RP 2 de Manresa y BANCO DE SANTANDER, S.A. sobre las fincas 7499 y 6817 del RP nº 2 de Manresa.

La oferta de adquisición tiene previsto el pago crédito privilegio especial que grava las naves que se transmiten por importe de 2.831.000 euros.

3. En la oferta de adquisición acompañada al plan de liquidación, Vanderlande presupone la prestación del consentimiento por parte de los referidos acreedores privilegiados. Así, el punto 3.1.1.b) de su oferta señala: " Estas partes del Precio de Compraventa, apartados (a) y (b) precedentes, serán atribuidas a los acreedores privilegiados que deberán consentir la cancelación y extinción de sus hipotecas y prendas sobre dichas propiedades inmobiliarias y/o activos ".

4. La administración concursal, en su informe al plan de liquidación y a la oferta de adquisición de fecha 27 de enero de 2015, informa a favor de la oferta si bien concluye que " esta oferta queda condicionada por el propio adquirente a lograr acuerdo con los acreedores con privilegio especial " (pág. 46).

5. El auto de 3 de febrero de 2015 aprueba el plan de liquidación y venta de unidad productiva en los términos informados por la administración concursal y con las modificaciones recogidas en dicha resolución: asume y homologa la conditio sine qua non de la oferta a que exista un acuerdo del adquirente con los acreedores privilegiados.

6. En fecha 24 de febrero de 2015 se celebra el acto de apertura de plicas, existiendo tan sólo la oferta por parte de VANDERLANDE INDUSTRIES B.V., quien se ratifica en la misma si bien, al no haber alcanzado acuerdo con los acreedores con privilegio especial, especialmente con Banco Santander, solicita la aplicación supletoria de la regla 3 apartado a) del artículo 149. 1 de la Ley concursal y la adjudicación de los bienes sin subsistencia del gravamen y atribución a dichos acreedores privilegiados de la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto a valor global de la empresa o unidad productiva transmitida.

7. El valor de la unidad productiva asignado por la Administración Concursal es de 19.881.717,00 € (no controvertido).

El valor tasado de los bienes hipotecados del Banco Santander es de 8.023.700.92#, lo que representa un porcentaje del 40,36 % en relación al valor global referido de la unidad productiva que se quiere transmitir (no controvertido) El valor tasado de los bienes hipotecados de Banco Sabadell es de 1.399.339,76#, lo que representa un porcentaje del 7.04 % en relación al valor global referido de la unidad productiva que se quiere transmitir (no controvertido).

8. La oferta final de adquisición de la unidad productiva por parte de Vanderlande recoge una oferta por la cantidad de 2.831.000 euros para " pago de parte del crédito con privilegio especial sobre inmuebles (bancos)" [ver cuadro del punto 1 de esta resolución].

SEGUNDO. Alegaciones de las partes.

1. La ofertante Vanderlande, como petición principal, entiende que: a) el precio obtenido por la venta de la unidad productiva es de 4.027.000 euros, que califica como "precio estricto" y que: * incluye: dinero en efectivo * no incluye: - deudas legales o con terceros (deudas laborales y de la seguridad social, básicamente) - préstamos que la compradora tiene frente a la concursada.

b) En consecuencia, al Banco Santander le correspondería el 40,36 % de dicha cantidad, esto es, 1.625.183,76 euros, y al Banco Sabadell el 7,04 %, es decir, 283.433,33 euros. Los acreedores inmobiliarios con privilegio especial tendrían derecho a un total de 1.908.617,09 euros.

2. La ofertante Vanderlande, como petición subsidiaria, entiende que: a) el precio obtenido por la venta de la unidad productiva es de 6.799.000 euros, y que: * incluye: - dinero en efectivo - deudas legales o con terceros (deudas laborales y de la seguridad social, básicamente) * no incluye: - préstamos que la compradora tiene frente a la concursada.

b) En consecuencia, al Banco Santander le correspondería el 40,36 % de dicha cantidad, esto es, 2.743.884,87 euros, y al Banco Sabadell el 7,04 %, es decir, 478.535,68 euros. Los acreedores inmobiliarios con privilegio especial tendrían derecho a un total de 3.222.420,56 euros.

3. La Administración Concursal entiende que a) el precio obtenido por la venta de la unidad productiva es de 9.977.000 € y en el que se incluirían todos los conceptos relacionados en la oferta [ver cuadro del punto 1 de esta resolución], esto es, se trata de un valor de adquisición que supone una aportación económica para determinados pagos que podemos denominar finalistas y otras cantidades que consistiendo en la subrogación o condonación de pasivos no suponen una entrada de liquidez para la concursada, sino una minoración de deuda b) En consecuencia, al Banco Santander le correspondería el 40,36 % de dicha cantidad, esto es, 4.026.436,15 euros, y al Banco Sabadell el 7,04 %, es decir, 702.213,64 euros. Los acreedores inmobiliarios con privilegio especial tendrían derecho a un total de 4.728.649,70 euros c) Vanderlande debería ajustarse a los valores de libre disposición sobre el precio ofertado, adecuando proporcionalmente a los mismos las sumas destinadas a los pagos legalmente obligatorios a imputar en el precio o bien cubrir el importe a abonar a los acreedores privilegiados.

4. Banco Santander, entiende que: a) Que existe un error en la numeración del plan de liquidación presentado por las concursadas b) Que no puede aprobarse el plan de liquidación según las formalidades del procedimiento abreviado c) No es aplicable el art. 149.1.3ª a), párrafo 1º, cuya aplicación solicita Vanderlande, como modificación a su oferta en el momento de apertura plicas pues no estaba previsto en el plan de liquidación y éste debió modificarse para ello.

d) Que, en todo caso, como el precio a percibir no alcanza el valor de la garantía, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 94, es necesaria su conformidad a la transmisión, al ser acreedor con privilegio especial que tiene derecho de ejecución separada, que representa más del 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión [art. 149.1.3ª a) párrafo 2º].

e) Que existe una desigualdad de trato con la propuesta de pagos a los acreedores privilegiados

TERCERO. En relación a las alegaciones de Banco Santander 1. En relación a las alegaciones de Banco Santander, que de forma genérica realiza al plan de liquidación y, de forma particular, que existe un error en la numeración del plan de liquidación presentado por las concursadas y que no puede aprobarse el plan de liquidación según las formalidades del procedimiento abreviado, son manifestaciones que debió articular, en su momento, mediante observaciones al plan de liquidación.

2. Banco Santander, al que la Administración Concursal en fecha 7 de enero de 2015 notifica de forma fehaciente - mediante correo certificado con acuse de recibo - la declaración del concurso y la apertura de la liquidación y el plan de liquidación presentado, no se persona en las actuaciones hasta día 13 febrero, esto es, después del dictado del auto aprobando el plan de liquidación, que es de fecha 3 de febrero de 2015. No puede introducir, ahora, en esta fase, observaciones o modificaciones al plan cuando conociéndolo, consintió la preclusión del plazo de 20 días que se le concedió en el auto de declaración de concurso para hacerlas.

3. En relación a la alegación de Banco Santander relativa a que debió de modificarse el plan de liquidación para aplicar el art. 149.1.3ª a), párrafo 1º, solicitado por Vanderlande, como modificación a su oferta en el momento de apertura plicas por no estar previsto en el plan de liquidación, también debe rechazarse.

4. Efectivamente, en la oferta de adquisición acompañada al plan de liquidación, Vanderlande presupone la prestación del consentimiento por parte de los acreedores privilegiados, entre ellos Banco Santander [ punto 3.1.1.b) de su oferta: " Estas partes del Precio de Compraventa, apartados (a) y (b) precedentes, serán atribuidas a los acreedores privilegiados que deberán consentir la cancelación y extinción de sus hipotecas y prendas sobre dichas propiedades inmobiliarias y/o activos "].

5. Así mismo, la administración concursal, en su informe al plan de liquidación y a la oferta de adquisición de fecha 27 de enero de 2015, informa a favor de la oferta si bien concluye que " esta oferta queda condicionada por el propio adquirente a lograr acuerdo con los acreedores con privilegio especial " (pág. 46) 6. Por tanto, al presentarse una oferta que presupone la prestación del consentimiento de los acreedores privilegiados; al informarse por la administración concursal que dicha oferta está condicionada a lograr un acuerdo con los acreedores con privilegio especial y al ratificarse Vanderlande, en la apertura de plicas, en su oferta y constatada la falta de acuerdo con Banco Santander, entra en juego el art. 149 de la LC, que trata de las reglas supletorias a las que deben ajustarse las operaciones de liquidación para el caso " de no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado ". Por tanto, comprenderá Banco Santander que no es necesario la modificación del plan de liquidación para hacer valer la regla 3ª a) del apartado 1 de dicho artículo, que es norma legal y supletoria y que prevé el supuesto y la forma de proceder para caso de que en la transmisión de unidades productivas no se hubiese obtenido el consentimiento o conformidad de los acreedores con privilegio especial.

CUARTO. Primer hecho controvertido: necesidad de conformidad de los acreedores privilegiados en la trasmisión de UP

1. El art. 149.1.3.ª de la LC señala: Los bienes a que se refiere la regla 1.ª, así como los demás bienes y derechos del concursado se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio. Para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se aplicará lo dispuesto en el artículo 155.4, salvo que estuviesen incluidos en los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor que se enajenen en conjunto, en cuyo caso se estará a las siguientes reglas:

a) Si se transmitiesen sin subsistencia de la garantía, corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto a valor global de la empresa o unidad productiva transmitida.

Si el precio a percibir no alcanzase el valor de la garantía, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 94 será necesario que manifiesten su conformidad a la transmisión los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase, según determinación del artículo 94.2. En tal caso, la parte del valor de la garantía que no quedase satisfecha tendrá la calificación crediticia que le corresponda según su naturaleza.

Si el precio a percibir fuese igual o superior al valor de la garantía, no será preciso el consentimiento de los acreedores privilegiados afectados.

2. Banco Santander considera que, en todo caso, como el precio a percibir no alcanza el valor de la garantía, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 94, es necesaria su conformidad a la transmisión, al ser acreedor con privilegio especial que tiene derecho de ejecución separada y que representa más del 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión [art. 149.1.3ª a) párrafo 2º]. Es decir, que esta transmisión de la unidad productiva debería hacer siempre con su consentimiento.

3. Debe rechazarse la necesidad de la conformidad de Banco Santander a la transmisión de unidad productiva como acreedor privilegiado con más del 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado, pues no tiene un derecho de ejecución separada.

4. No ostentan ninguna de las entidades financieras derecho de ejecución separada, en tanto en cuanto ninguna de ellas inició la ejecución de su garantía con anterioridad a la declaración de concurso.

5. El art. 57.3 de la LC es claro: " abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones [ejecución de garantías reales] perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado ".

6. El párrafo 2º del art. 149.1.3ª a) de la LC, está previsto para que los acreedores privilegiados con derecho de ejecución separada puedan oponerse a una venta por debajo de unos precios mínimos, por entenderse que en una ejecución separada podrían obtener un mayor precio o adjudicarse el bien. Así, se les concede no solo un derecho de bloqueo ("conformidad a la transmisión") sino un poder de arrastre para los privilegiados minoritarios afectados por la transmisión (" que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase").

7. Finalmente, interpretados de forma sistemática y a sensu contrario, el párrafo 1 y el párrafo 2 de la letra a) regla 3ª del art. 149.1 de la LC, antes transcrito, permite concluir que cuando no existan acreedores especialmente privilegiados con derecho de ejecución separada - como en nuestro caso -, se podrá autorizar la transmisión de la unidad productiva sin subsistencia de la garantía, en cuyo " caso corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto a valor global de la empresa o unidad productiva transmitida".

8. Consecuencia de lo anterior, ambas entidades financieras, Banco Santander y Banco Sabadell, al no tener derecho de ejecución separada, quedan sometidas a la ejecución colectiva, que en este caso se produce mediante la liquidación de una unidad productiva en funcionamiento, en la que se hayan integrados los bienes inmuebles objeto de garantía. Y han de soportar el riesgo de que en caso de la transmisión de la unidad productiva se obtenga un precio de realización inferior al valor de la garantía real e inferior incluso al que, de haber ostentado el derecho de ejecución separada, pudieran haber percibido.

QUINTO. Segundo hecho controvertido: importe a percibir por los acreedores privilegiados como consecuencia de la transmisión de una unidad productiva sin subsistencia de la garantía.

Interpretación extensiva de "precio obtenido".

1. En el presente caso, Banco Santander, el acreedor con privilegio especial, no tiene un derecho de ejecución separada, no presta su conformidad con la transmisión de la unidad productiva y, además, el plan de liquidación aprobado estaba condicionado a lograr un acuerdo con dicho acreedor, que no se ha alcanzado.

2. Es aplicable, como norma legal supletoria, el párrafo 1º del art. 149.1.3ª a) de la LC que permite la transmisión de la unidad productiva sin subsistencia de las garantías (entiéndase, levantamiento o cancelación de las mismas), en cuyo caso corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto a valor global de la empresa o unidad productiva transmitida.

3. No es controvertido por las partes los siguientes parámetros: * El valor de la unidad productiva asignado por la Administración Concursal es de 19.881.717,00 €.

* El valor tasado de los bienes hipotecados del Banco Santander es de 8.023.700.92#, lo que representa un porcentaje del 40,36 % en relación al valor global referido de la unidad productiva que se quiere transmitir.

* El valor tasado de los bienes hipotecados de Banco Sabadell es de 1.399.339,76#, lo que representa un porcentaje del 7.04 % en relación al valor global referido de la unidad productiva que se quiere transmitir.

4. Es controvertido, a efectos del cálculo del importe a percibir por Banco Santander como acreedor privilegiado, qué debe entenderse por "precio obtenido" y, particularmente, qué lo integra.

5. En el fundamento de derecho segundo de la presente resolución se ha expuesto las posiciones fácticas de las partes al respecto que, desde el punto de vista jurídico, se pueden sintetizar de la siguiente manera: a) interpretación restrictiva de "precio obtenido": incluye solo precio en sentido estricto, dinero efectivo, 4.027.000 euros. No incluye asunción de deudas legales y con terceros ni renuncia a créditos/ préstamos realizados por la compradora En este escenario, al Banco Santander le correspondería el 40,36 % de dicha cantidad, esto es, 1.625.183,76 euros, y al Banco Sabadell el 7,04 %, es decir, 283.433,33 euros. Los acreedores inmobiliarios con privilegio especial tendrían derecho a un total de 1.908.617,09 euros b) interpretación moderada de "precio obtenido": incluye no sólo dinero en efectivo sino también subrogaciones legales o asunción de obligaciones con terceros (deudas laborales y de la seguridad social, déficit de postconcursal de funcionamiento de la unidad, etc.), total, 6.799.000 euros.

En este escenario, al Banco Santander le correspondería el 40,36 % de dicha cantidad, esto es, 2.743.884,87 euros, y al Banco Sabadell el 7,04 %, es decir, 478.535,68 euros. Los acreedores inmobiliarios con privilegio especial tendrían derecho a un total de 3.222.420,56 euros.

c) interpretación extensa de "precio obtenido": se incluye no sólo dinero en efectivo sino también cantidades retenidas para subrogaciones legales o asunción de obligaciones con terceros así como renuncia a créditos/préstamos realizados por el adquirente. Por tanto, incluirían todos los conceptos relacionados en la oferta [ver cuadro del punto 1 de esta resolución], siendo un total de 9.977.000 €.

En este escenario, al Banco Santander le correspondería el 40,36 % de dicha cantidad, esto es, 4.026.436,15 euros, y al Banco Sabadell el 7,04 %, es decir, 702.213,64 euros. Los acreedores inmobiliarios con privilegio especial tendrían derecho a un total de 4.728.649,70 euros 6. Debe recordarse que la oferta final de adquisición de la unidad productiva por parte de Vanderlande prevé como oferta una cantidad por importe de 2.831.000 euros para " pago de parte del crédito con privilegio especial sobre inmuebles (bancos)" [ver cuadro del punto 1 de esta resolución].

7. Pues bien, debe concluirse que la oferta de adquisición de la unidad productiva determina un valor de adquisición que supone una aportación económica para determinados pagos que podemos denominar finalistas y otras cantidades que consistiendo en la subrogación o condonación de pasivos no suponen una entrada de liquidez para la concursada, sino una minoración de deuda.

8. El término "precio obtenido" debe entenderse en su interpretación más extensa, como toda contraprestación en sentido económico a que el adquirente se obliga a cambio de la unidad productiva. Es, en definitiva, el " beneficio obtenido " para la masa del concurso.

9. Cualquier interpretación alternativa a la expuesta, supondría vaciar de contenido la norma referida y dar lugar a resultados no queridos por el legislador, que trata de garantizar, en estos casos, que el acreedor hipotecario que ve sacrificada su garantía en pro de la transmisión de la unidad productiva, participe en el beneficio obtenido para la masa del concurso con esa operación, en igual proporción al valor de su sacrificio en relación con el valor global de lo transmitido.

SEXTO. Conclusiones 1. El precio obtenido, en la interpretación dada, por la venta de la unidad productiva del Grupo Dinamic es de 9.977.000 €.

2. En consecuencia, al Banco Santander le correspondería el 40,36 % de dicha cantidad, esto es, 4.026.436,15 euros, y al Banco Sabadell el 7,04 %, es decir, 702.213,64 euros. Los acreedores inmobiliarios con privilegio especial tendrían derecho a un total de 4.728.649,70 euros 3. Vanderlande prevé como oferta una cantidad por importe de 2.831.000 euros para " pago de parte del crédito con privilegio especial sobre inmuebles (bancos)" [ver cuadro del punto 1 de esta resolución].

4. Vanderlande debe reajustar o reformular su oferta y cubrir el importe a abonar a los acreedores privilegiados en los términos expuestos, presentar un acuerdo con la conformidad de Banco Santander o renunciar a la oferta presentada.

5. Por lo expuesto, debe denegarse la adjudicación de la unidad productiva del Grupo Dinamic a Vanderlande en los términos suplicados sin que sea necesario entrar en el resto de pronunciamientos relativos a la transmisión y adjudicación solicitados.