Sentencia del
Juzgado de lo Mercantil nº 1 Donostia de 30 de marzo de 2015.
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SEGUNDO.- Sobre los requisitos para ejercitar el derecho
de separación
El actor impugna la decisión denegatoria de la Dirección
General de los Registros y del Notariado frente a la pretensión de designación
de auditor para la valoración de su participación social en Almacenes
Industriales Lasarte S.A., denegación que se sustenta esencialmente en que tal
derecho se rechaza en Junta General de 27 de julio de 2012, vigente la
suspensión del art. 348 bis del RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).
El mencionado art. 348 bis introdujo la posibilidad de
separación de socios en caso de no reparto de dividendo, aunque fue suspendido
hasta el 31 de diciembre de 2014 por la DT de la Ley 1/2012, de 22 de junio, de
simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y
escisiones de capital. Tal suspensión se ha extendido hasta el 31 de diciembre
de 2016, por acordarlo la DF 1ª del RDL 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas
urgentes en materia concursal.
En este litigio se discute si la norma estaba suspendida
en el momento en que se ejercita el derecho de separación por el socio
demandante. Pero para analizar dicha cuestión nuclear son presupuestos para su
ejercicio los que señala la norma, que por ello debe ser analizada ya que sin
presupuesto para ejercitarlo no puede entrarse al debate de si se hizo en
plazo.
En primer lugar es preciso que no se ejercite por socio
de una sociedad cotizada pues tal posibilidad está excluida en el art. 348 bis
3 LSC. Este es el caso de la sociedad Almacenes Industriales Lasarte S.A., que
no se alegado ni consta que sea sociedad cotizada, por lo que el precepto puede
aplicarse al no quedar comprendida esta persona jurídica en el ámbito de
exclusión del precepto.
A continuación el apartado 1 del art. 348 bis LSC dispone
un requisito temporal. Sólo podrá ejercitarse tal pretensión si se ejercita a
" partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro
Mercantil de la sociedad ". El derecho de separación en caso de no reparto
de dividendo pese a la existencia de beneficios ha sido puesto en cuestión por
el propio legislador, que sin derogar el art. 348 bis LSC, ha aplazado ya en
dos ocasiones su vigencia. Pero al margen de tal circunstancia, la norma
supedita la posibilidad del derecho a que la sociedad alcance alguna duración,
puesto que los comienzos de cualquier proyecto societario no suelen ser de
éxito inmediato, de modo que por elementales razones de prudencia somete el
ejercicio de dicha a facultad a esa limitación temporal. Esta exigencia
temporal se satisface, porque la sociedad Almacenes Industriales Lasarte S.A.
se constituyó el 9 de octubre de 1986.
También dispone el art. 348 bis 1 LSC la exigencia de que
el socio " hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios
sociales ", circunstancia sobre la que tampoco hay discusión porque en
junta de 18 de octubre de 2011 sucede, como revela el acta acompañada como doc.
nº 1 de la demanda. En tal acta aparece el asunto del reparto de dividendos que
se debate como cuarto del orden del día, recogiéndose que D. Rogelio vota en
contra de la decisión de no distribuir dividendo (folio 21).
Finalmente se concede el derecho de separación " en
el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de,
al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto
social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles
". No hay tampoco cuestión sobre el particular, puesto que la sociedad
aprobó en la Junta General de 18 de octubre de 2011 las cuentas anuales
correspondientes al ejercicio 2010 en el segundo asunto tratado, por mayoría de
dos tercios y la oposición del demandante. Dichas cuentas recogían beneficios
por importe de 63.830,13 €, como evidencia el apartado cuarto del acta (folio
21).
En definitiva, los requisitos para poder ejercitar el
derecho de separación concurren, porque el art. 348 bis LSC estaba vigente al
tiempo de celebrarse la junta de 18 de octubre de 2011. La cuestión, entonces,
es si se ejercitó en plazo y conforme a las exigencias legales, o la ulterior
suspensión del precepto afectó al derecho del actor.
TERCERO.- Sobre el iter del ejercicio del derecho de
separación
El art. 348 bis 2 permite ejercitar el derecho de
separación en caso de no reparto de dividendos, concurriendo los requisitos
legales antes señalados, en el plazo de un mes. Dice la norma que " El
plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde
la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios
". La ratio decidendi de la resolución de la Dirección General de los
Registros y del Notariado que se cuestiona en este litigio es que, sin embargo,
el ejercicio del derecho no consta hasta la Junta General de Almacenes
Industriales Lasarte S.A. de 27 de julio de 2012, una vez suspendida la
efectividad de las previsiones del art. 348 bis LSC en virtud de la suspensión
dispuesta por la DT 1ª de la mencionada Ley 1/2012, de 22 de junio, de
simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y
escisiones de sociedades de capital.
Conviene situar el debate en sus términos temporales,
superponiendo los hitos legales y societarios, para contrastar qué ha sucedido
realmente. Para comenzar, la aprobación del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades de Capital acontece por RDL 1/2010, de 2 de julio, en el que se
dedica su título IX a la " separación y exclusión de los socios ". En
tal título se regulan dos formas de que el socio abandone la sociedad,
distintas de la transmisión de su participación: la separación voluntaria y la
exclusión obligada. En el caso de la separación, Capítulo I de dicho título, el
abandono es voluntario porque concurren las causas legales previstas en el art.
346 LSC (STS 30 junio 2010, rec. 1835/2006), o las que estatutariamente se
autoricen conforme al art. 347 LSC, habiendo admitido la jurisprudencia (STS 15
noviembre 2011, rec. 1433/2007, 14 marzo 2013, rec. 1053/2010), que cabe una
previsión que autorice a separarse en cualquier momento a los socios de forma
unilateral. El capítulo añade una garantía de publicidad, en el Boletín Oficial
del Registro Mercantil (BORM), de las causas que facultan el ejercicio de tal
derecho por el socio en el art. 348 LSC.
Posteriormente se introduce el art. 348 bis, al
disponerlo así el número 18 del art. 1º de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de
reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la
Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio,
sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades
cotizadas. Su DF 6 ª dispuso que la norma entrase en vigor a los dos meses de
su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE), que tuvo lugar el 2 de
agosto de 2011. El art. 348 bis está vigente a partir del 2 de octubre de 2011,
aunque se suspenda posteriormente.
Con la norma vigente tiene lugar la Junta General de 18
de octubre de 2011 de Almacenes Industriales Lasarte S.A. En dicha junta se
decide, pese a existir beneficios, no repartir dividendos. El socio aquí
demandante vota en contra. Dentro del plazo de los treinta días siguientes a
que hace referencia el art. 348 bis 2 LSC, el 17 de noviembre de 2011, el socio
comunica por escrito a la sociedad su decisión de separarse de la sociedad por
no repartirse dividendo pese a haberse aprobado las cuentas anuales que arrojan
unos beneficios propios de la explotación del objeto social en el ejercicio
anterior que alcanzan los 63.830,13 €.
Hay que insistir en este particular porque el Abogado del
Estado afirma que no hubo tal comunicación.
Como ya se dijo en el Fundamento Jurídico 1º, al explicar
la convicción alcanzada en el tercer hecho probado, la comunicación escrita en
la que el socio manifiesta ejercitar tal derecho de separación por la razón
expuesta se aporta como doc. nº 2 de la demanda, folio 23 de los autos. Es
cierto que no se trata de un burofax ni se produce por un conducto que deje
constancia de la fecha de remisión o recepción. Pero la sociedad Almacenes
Industriales Lasarte S.A. admite al contestar la demanda, en el hecho cuarto,
que la carta fue remitida y recibida en tal fecha. Conforme al art. 281.1 LEC,
tal dato no precisa de más prueba, puesto que existe plena conformidad de las
partes, sin que esta materia esté fuera del poder de disposición de los
litigantes.
Formalmente la Dirección General de los Registros y
Notariados cuya decisión se impugna es parte, por defender la negativa del
Registrador Mercantil de no designar auditor para valorar la participación
social del Sr. Rogelio. Pero tal condición de parte procesal no puede impedir
apreciar como cierto lo que socio y sociedad reconocen como tal, cuando además
tiene base documental suficiente porque la comunicación escrita se aporta en
los autos.
En definitiva, vigente el art. 348 bis LSC, D. Rogelio
remite por escrito comunicación a la sociedad, que ésta confiesa recibida en el
plazo de un mes desde la celebración de la junta general de 18 de octubre de
2011, junta que acordó no repartir dividendo pese a existir beneficios, con el
voto en contra del citado socio.
No hubo acuerdo sobre la valoración de la participación
del socio entre éste y la sociedad. El socio decide entonces reclamar el 31 de
mayo de 2012 que se incluya en el orden del día de la siguiente Junta General
un punto para debate relativo a su derecho de separación, como evidencia el
doc. nº 3 de la demanda, que en este caso sí se remite por burofax y consta
recibido el 1 de junio de 2012 (folio 27).
El 24 de junio de 2012 queda suspendida la vigencia del
art. 348 bis hasta el 31 de diciembre de 2014, por disponerlo el apartado 4 del
art. 1 de la Ley 1/2012, que entra en vigor en dicha fecha.
El 11 de julio de 2012 se celebra Junta General de
Almacenes Industriales Lasarte S.A. y se decide rechazar la petición del socio
de ejercitar su derecho de separación. El 22 de marzo de 2013 el socio reclama
al Registro Mercantil de Gipuzkoa la designación de un auditor para la
valoración de su participación social.
CUARTO.- Sobre la validez del ejercicio del derecho de
separación
Superpuestas temporalmente las circunstancias de hecho
sobre la procelosa evolución normativa, queda de manifiesto que el ejercicio
del derecho se lleva a cabo en la forma que dispone la ley, atendiendo sus
presupuestos legales, en el plazo que señala y con plenos efectos para que sea
efectivo.
Pese a la interpretación que se hace por el Registrador
Mercantil y la Dirección General, el ejercicio del derecho de separación no se
hace efectivo en la Junta de 11 de julio de 2012, una vez suspendida la
eficacia del art. 348 bis LSC. Tal ejercicio no requiere, en absoluto,
aprobación de la junta. Lo expresó la STS 23 enero 2006, rec. 1949/2003 al
explicar que "... el derecho de separación que es, en efecto, un derecho
potestativo o de configuración jurídica, nace del acuerdo de modificación (artículo
95.c) LSRL), que es su causa legal (caben otras, establecidas estatutariamente;
artículo 96 LSRL), sin que, a este concreto efecto, tenga relevancia que se
trate o no de una regulación imperativa (otro sería el caso si, por ejemplo, se
estuviera discutiendo si cabe la renuncia anticipada). Nace por efecto del
acuerdo adoptado con oposición del que pretende la separación, desde la
aprobación del acta (artículo 54.3 LSRL), que no es necesaria cuando sea
notarial (art. 55.1 y 2 de la misma Ley) y no requiere que lasociedad lo acepte,
ya que lo que la ley previene en orden al ejercicio del derecho, que
fundamentalmente consiste en dar publicidad (artículo 97, que permite sustituir
la publicación en el Boletín por una comunicación a los socios), valorar las
participaciones (artículo 100), reembolsarlas al socio (artículo 101) y reducir
el capital (artículo 192) constituye un conjunto de obligaciones de la
sociedad, que en ocasiones requieren la cooperación del socio (vgr.,
valoración, que puede obtenerse por acuerdo o por intervención de Auditor si no
hay acuerdo) ".
La misma sentencia explica que no puede entenderse "
el derecho de separación del socio como un derecho in fieri, hasta el punto de
negar que pueda exigir el valor de reembolso. No lo primero, que carece del
mínimo apoyo en los textos legales aplicables, puesto que los artículos97, 100,
101 y 102 contienen la exposición de auténticos deberes para la sociedad, sin
la dependencia de un suceso exterior (artículo 1113 CC) ni menos de la voluntad
de la compañía o de sus administradores (lo que generaría un derecho ilusorio por
parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la
compañía, que repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y
del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan: arts. 1256, 1115,
inciso primero del Código Civil, Sentencias de 27 de febrero de 1997, 9 de
enero de1995) y, por tanto, "exigibles desde luego", como dice el
mencionado precepto del artículo 1113CC ".
Aclarado que no depende de la sociedad el ejercicio del
derecho de separación, lo que ha hecho el socio es ejercitarlo en el modo que
dispone la norma cuando está vigente. Es decir, antes de la suspensión del art.
348 bis LSC, y tras concurrir el supuesto legal, comunica a la sociedad su
voluntad de separarse, lo que verifica por escrito en el plazo de caducidad (STS
3 febrero 2006, rec. 2049/1999) que dispone el art. 348 bis 2 LSC.
El 17 de noviembre de 2011 se remite comunicación
participando la voluntad de ejercitar el derecho de separación. Ese momento es
anterior a la suspensión del precepto, que opera desde el 24 de junio de 2012.
Es entonces cuando se ejercita el derecho de separación y
tal declaración de voluntad se recibe, como exige la citada STS 23 enero 2006,
rec. 1949/2003, por la sociedad, que expresamente lo reconoce. Se hace con los
presupuestos legales no cuestionados de que se decidió no distribuir dividendo
pese a existir beneficios propios de la explotación del objeto social en el
ejercicio anterior. Se hace en el plazo legal de un mes. Y se hace por escrito
que se comunica a la sociedad en dicho término.
El momento que pretende la Dirección General de los
Registros y del Notariado no es admisible. No lo es porque la norma -por
entonces vigente- explica con claridad cuándo debe ejercitarse y sus
requerimientos fueron atendidos. Y no lo ese tampoco porque el pretendido
momento en que se dice en la resolución que fue ejercitado no concurre, como
procede explicar a continuación.
QUINTO.- Ejercicio del derecho de separación versus
consecuencias de tal ejercicio
Cuando un socio abandona la sociedad, bien
voluntariamente porque ejercite el derecho de separación por las causas que
legal o estatutariamente sean procedentes, bien de forma involuntaria porque
sea excluido de manera forzosa en el modo que dispone el Capítulo II del Título
IX LSC, arts. 350 y ss, surgen ciertas consecuencias que no pueden confundirse,
como hace la resolución impugnada, con el ejercicio de un derecho del socio.
La norma sigue al respecto una reveladora sistemática. El
Título IX disciplina la separación y exclusión de los socios. Su capítulo I
versa sobre la separación, el capítulo II sobre la exclusión, y el capítulo III
se denomina y disciplina " normas comunes a la separación y la exclusión
de los socios ".
En este último capítulo la ley establece cómo proceder si
no hay acuerdo entre sociedad y socios respecto a la valoración de la
participación de este último. Al ejercitarse el derecho de separación, o al
excluir la sociedad al socio, éste deja de formar parte de la sociedad. La
pérdida de la condición de socio opera cuando se ejercita voluntariamente tal
derecho, en el momento que se expone en el anterior Fundamento Jurídico, o
cuando es expulsado.
En ambas situaciones, y por lo tanto con regulación
común, el efecto subsiguiente es que ha de reintegrarse al socio el valor de su
participación social, bien reduciendo capital en tal proporción, bien con
adquisición de la sociedad de sus acciones o participaciones, que es lo que
disciplinan los arts. 358 y 359 LSC.
La norma prevé que no sea fácil el acuerdo entre quien ha
perdido la condición de socio y la sociedad. No obstante, apuesta con claridad
por que la valoración de la participación social se haga de común acuerdo. El
art. 353.1 LSC, que se esgrime para justificar la tesis de la Dirección
General, comienza indicando " A falta de acuerdo entre la sociedad y el
socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las
acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el
procedimiento a seguir para su valoración... ". Esa norma pone de
manifiesto que se quiere convenir sobre el valor de las acciones o
participaciones, o al menos, sobre los encargados de realizar tal valoración y
el método para concretarlo.
Si no hay acuerdo, el remedio legal es que el socio acuda
a una valoración externa. Dispone el art. 353.1 LSC que entonces habrá de
determinarlo " un auditor de cuentas distinto del de la sociedad ",
precisión necesaria porque la sociedad se escuda en que más tarde se nombra uno
por la sociedad, que no puede ser el que la norma menciona. Dicho precepto
establece para su designación que sea " designado por el registrador
mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de
los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de
valoración ". En el mismo sentido el art. 363 del Reglamento del Registro
Mercantil.
Llegamos por lo tanto al punto central de la disputa
entre las partes. El socio ejercitó su derecho en plazo, y acude al Registro
Mercantil para que se designe auditor. Cierto es que entretanto se enreda con
una innecesaria petición de que se incluya la cuestión en el orden del día de
la siguiente junta general. Tal pretensión enturbia la decisión a adoptar, puesto
que retrasa la solicitud hasta el 22 de marzo de 2013, momento en que ya está
suspendido el art. 348 bis LSC. Además conduce al Registro, y luego a la
Dirección General a la que se acude en alzada, a considerar que fue en la junta
general en que tal punto es tratado, cuando se ejercita el derecho.
Pero tal derecho se había ejercitado correctamente en
plazo con anterioridad, vigente la norma. No hay actos propios, como sostiene
la sociedad al mencionar un burofax de 18 junio 2012, por solicitar la inclusión
del asunto en otra junta, ya que el derecho había sido ejercitado correctamente
y lo discutido era la valoración de su parte en la sociedad. Son las
consecuencias de la pérdida de la condición de socio del actor las que se
discuten, pero éstas son comunes a cualquier separación o exclusión de socio.
Dichas consecuencias, que obligaban a un acuerdo entre sociedad y socio que no
se alcanzó, suponen que ha de valorarse en el modo que dispone la Ley de
Sociedades de Capital la participación social del socio que abandonó cumpliendo
con todos los requisitos legales la sociedad.
El único precepto suspendido por la Ley 1/2012 es el art.
348 bis LSC. No se suspende la regulación común contenida en el Capítulo III de
su Título IX, en particular su art. 353.1 LSC que disciplina que a falta de
acuerdo se ha de nombrar un auditor que no sea el de la sociedad. Esa
regulación sigue vigente, y es aplicable porque el derecho se ejercitó cuando
estaba en vigor una norma que habilitaba la separación del socio ante la decisión,
contra la que votó, de no repartir dividendos pese a que existían beneficios
propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio
anterior.
En definitiva, las objeciones que se plantean por la
resolución impugnada no pueden acogerse. Nada tiene que ver la doctrina de la
retroactividad débil con lo que aquí se dilucida, porque el derecho del socio
se ejercitó correctamente y en plazo. Son las consecuencias de la pérdida de la
condición de socio lo que está en cuestión, y ante la imposibilidad de acuerdo
entre socio y sociedad, la norma legal dispone como proceder. No cabe negar a
un socio que ejerce su derecho de manera acorde a la norma la valoración,
conforme al sistema legal, de su parte en la sociedad de la que ha dejado de
ser socio.
Por dicha razón se estimará la impugnación y la demanda.
SEXTO.- Costas Conforme al art. 394.1 de la Ley 1/2000,
de Enjuiciamiento Civil (LEC), no se hará condena al pago de las costas en
tanto que se trata de una materia en la que no existe jurisprudencia o doctrina
de Audiencias y por lo tanto discutible doctrinalmente, lo que genera serias
dudas de derecho que justifican tal pronunciamiento.
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