Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena)
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PRIMERO.- Antecedentes del caso
1.- “Cajasur Banco S.A.U.” (en lo sucesivo, Cajasur) ha
recurrido en casación la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba que
desestimó su recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Mercantil que
estimó en parte la demanda interpuesta por “Asociación de Usuarios de Servicios
Bancarios, Ausbanc Consumo” en la que ejercitaba una acción colectiva de
cesación de la condición general de la contratación que Cajasur utilizaba en
sus préstamos hipotecarios a interés variable, y que era del siguiente tenor:
«Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en
cada periodo no podrá ser inferior al [en unos préstamos era el 3%, en otros,
el 4%] nominal anual ni superar el 12% nominal anual. Si del cálculo efectuado
según el criterio de variación pactado resultaran unos tipos inferiores o
superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán estos últimos». La
cláusula cuestionada se encontraba incluida en una extensa estipulación de la
escritura pública que contenía varias previsiones relativas al tipo de interés
inicial, índice de referencia y diferencial, forma y plazos de revisión del
tipo de interés e índices de referencia sustitutivos.
2.- El Juzgado Mercantil había apreciado la nulidad de la
condición general, y condenó a Cajasur a eliminarla de sus contratos de
préstamo y a abstenerse de utilizarla de nuevo. Acordó asimismo la publicación
del fallo de la sentencia y su inscripción en el Registro de Condiciones
Generales de la Contratación.
3.- La Audiencia Provincial desestimó el recurso de
apelación que Cajasur interpuso contra la sentencia del Juzgado Mercantil, para
lo cual aplicó la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013,
de 9 mayo (en lo sucesivo, sentencia núm. 241/2013), que había sido dictada
pocos días antes.
4.- El recurso de casación de Cajasur se basa en cuatro
motivos. Alega que la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, que declaró la
nulidad de determinadas condiciones generales de la contratación que contenían
la denominada “cláusula suelo”, por falta de transparencia, y en la cual se
basaba la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida, es errónea y que sus
criterios deben ser revocados. De hecho, el interés casacional que alega para
justificar la admisibilidad del recurso es la pretensión de modificación de la
jurisprudencia. Por ello, dedica tres de los cuatro motivos de casación a
combatir las razones de los pronunciamientos contenidos en la sentencia núm.
241/2013, para que esta Sala las rectifique o, cuanto menos, plantee cuestión
prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo,
TJUE). En el cuarto motivo plantea que, en el caso de que no se estimen los
tres motivos anteriores, se considere que la sentencia de la Audiencia
Provincial de Córdoba objeto del recurso vulnera los criterios establecidos en
la sentencia núm. 241/2013, por cuanto se limita a transcribir acríticamente
algunos de sus argumentos, y no ha razonado si hay otros aspectos en esta litis
que eliminen los aspectos declarados abusivos en la citada sentencia de esta
Sala.
SEGUNDO.- Formulación del primer motivo del recurso
1.- El primer motivo del recurso de casación se encabeza
así: «la sentencia recurrida infringe el artículo 80.1 TRLCU por incluir en él
un deber de transparencia inexistente en nuestro ordenamiento jurídico».
2.- Los argumentos que fundamentan este motivo pueden
resumirse en que el control de transparencia de las condiciones generales y
cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores que la
sentencia núm. 241/2013 enuncia como distinto y añadido al control de
inclusión, configurándose como un doble filtro de transparencia, carece de base
jurídica tanto en nuestro ordenamiento interno como en el comunitario, puesto
que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo,
Directiva 93/13/CEE), en sus arts. 4.2 y 5, no establece la obligatoriedad del
control de transparencia, ni tampoco se establece en ningún pronunciamiento del
TJUE. Por ello, alega la recurrente, no existe una exigencia de interpretación
del ordenamiento interno conforme a la Directiva que imponga ese control de
transparencia, sin perjuicio de que los Estados Miembros puedan optar por
establecerlo al transponer la Directiva 93/13/CEE, lo que no sucede en el caso
del art. 80.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios (en adelante, TRLCU). De lo anterior se deriva, según Cajasur, que
al declarar que las cláusulas sobre elementos esenciales del contrato pueden
ser enjuiciadas a través del control de transparencia que asegure su
comprensibilidad o comprensión real por el consumidor adherente, el Tribunal
Supremo, en la citada sentencia núm. 241/2013, hace una labor de creación
judicial del Derecho, que no está admitida en nuestro ordenamiento jurídico, y
no una labor de hermenéutica jurídica, que es la única que podría realizar el
órgano judicial. Concluye Cajasur que la afirmación contenida en la sentencia
núm. 241/2013 de que una cláusula en un contrato concertado con consumidores no
es transparente si no se asegura su comprensibilidad real, de modo que el
adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que para él
supone realmente el contrato celebrado como la posición jurídica que para él
resulta de dicho contrato, es un sugerente postulado “de lege ferenda” [para
una futura reforma de la ley] pero no se deriva de ningún precepto vigente ni
de ningún pronunciamiento del TJUE.
TERCERO.- Decisión de la Sala.
Fundamento jurídico del
control de transparencia
1.- Esta Sala ha declarado en varias sentencias la
procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones
generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de
aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la
definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y
retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm.
834/2009, de 22 de diciembre, 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1 de
julio, y 842/2011, de 25 de noviembre, y se perfila con mayor claridad en las
núm. 406/2012, de 18 de junio, 827/2012, de 15 de enero de 2013, 820/2012, de
17 de enero de 2013, 822/2012, de 18 de enero de 2013, 221/2013, de 11 de
abril, 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio. Y, en relación
a las condiciones generales que contienen la denominada “cláusula suelo”, puede
citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, como la
posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre.
2.- La recurrente alega que este control de transparencia
carece de base jurídica y responde al mero voluntarismo de la Sala, pues no
tiene anclaje en ninguna norma, nacional o comunitaria europea, ni en la
jurisprudencia del actualmente denominado Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (en adelante, TJUE). La Sala no comparte esta apreciación de la
recurrente.
3.- El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE, de 5 abril,
sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece
que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la
definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y
retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de
proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se
redacten de manera clara y comprensible». La sentencia núm. 241/2013, de 9 de
mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio,
consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al
posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las
"contraprestaciones", que identifica con el objeto principal del
contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no
cabe un control del precio.
En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto
C-26/13, declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica, que
la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la
relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay
ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.
Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013, con la misma referencia a
la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de
un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su
contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de
transparencia.
Este doble control consistía, según la sentencia núm.
241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera
transparencia documental o gramatical, «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a
lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control
de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula
predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código
Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se
proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el
adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga
económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la
onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación
económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la
definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos
típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o
distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».
Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, «la
transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación
a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para
impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice
si se trata de condiciones abusivas.
Es preciso que la información suministrada permita al
consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal
del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de
pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o
puede jugar en la economía del contrato».
Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados
con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación
entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan
de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y
comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de
su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una
redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts.
5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación –en adelante,
LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que
gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles,
impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del
equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar
inadvertida al adherente medio.
El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta
transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo
de las cláusulas no se referirá a […] siempre que dichas cláusulas se redacten
de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia trae consigo
un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la
privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes
en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le
supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u
otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los
varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas
abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración
no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general
no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y
prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en
atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.
4.- La sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de
transparencia, que iba más allá de la transparencia “documental” verificable en
el control de inclusión (arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 del
Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la
Directiva 93/13/CEE, y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de
marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG, respecto de la exigencia
de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato
debe exponer «de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal
coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios
claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste».
5.- La STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto
C- 26/13, en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo
multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que «la
exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la
Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un
plano formal y gramatical» (párrafo 71), que «esa exigencia de transparencia
debe entenderse de manera extensiva» (párrafo 72), que «del anexo de la misma
Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la
exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de
manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de
conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y
el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma
que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y
comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo» (párrafo 73),
y concluir en el fallo que «el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13
debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula
contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una
cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de
entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y
comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el
contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del
mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula
referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras
cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor
pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las
consecuencias económicas derivadas a su cargo».
Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de
26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, cuyo párrafo 74 declara: «de los
artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2,
letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que
para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital
la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los
motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del
interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas
a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda
prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias
económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler
y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 73)».
6.- Lo expuesto lleva a la desestimación de este motivo
del recurso. La Sala, en la sentencia núm. 241/2013, no ha realizado una labor
de “creación judicial del Derecho” que exceda de su función de complemento del
ordenamiento jurídico que le asigna el art. 1.6 del Código Civil, sino que ha
interpretado la normativa interna a la luz de la letra y la finalidad de la
Directiva 93/13/CEE, tal como esta ha sido interpretada por la jurisprudencia
del TJUE. No procede por tanto el planteamiento de cuestión prejudicial ante el
TJUE, por cuanto que el mismo ya ha dictado varias sentencias en las que fija
con claridad el alcance del control de transparencia que resulta de los arts.
4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE.
CUARTO.- Formulación del segundo motivo del recurso de
casación
1.- El segundo motivo del recurso de casación se encabeza
del siguiente modo: «aceptando dialécticamente que el artículo 80.1 TRLCU
incorpora un deber de transparencia de cláusulas no negociadas individualmente
con consumidores, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, objeto de
este recurso de casación vulnera el artículo 80.1 TRLCU, al considerar no
transparentes las cláusulas suelo con base en los criterios enunciados en la
sentencia de 9 de mayo de 2013».
2.- Los argumentos que se alegan para fundamentar el
motivo son, resumidamente, que los criterios enunciados en la sentencia núm.
241/2013 para declarar la falta de transparencia de las cláusulas suelo son
incorrectos, pues infravaloran indebidamente muchos elementos de la normativa
vigente y de la práctica actual generalizada, como son los requisitos
establecidos en la Orden de 5 de mayo de 1994 y el deber de advertencia
notarial.
Alega la recurrente que algunos hechos o conductas en que
se basa la conclusión de falta de transparencia no se deben a la voluntad o
capricho de las entidades financieras sino que estas venían obligadas a ello
por la Orden de 5 de mayo de 1994, como es el caso de que las cláusulas suelo
se contengan junto a las cláusulas techo, que venía impuesto dicha Orden.
Asimismo, afirma el recurso, la sentencia parte de un determinado sesgo en la
valoración, derivado de los bajos tipos de interés de los últimos años, pues
valora la falta de transparencia únicamente sobre la coyuntura económica de los
años más recientes.
Cajasur considera erróneos los criterios tomados en
consideración por la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 241/2013
para declarar la falta de transparencia de las cláusulas suelo, como ocurre con
la afirmación de que se crea una apariencia falsa de estar ante un contrato de
interés variable, dada la duración de los préstamos hipotecarios y la
imposibilidad de prever la evolución de los tipos de interés; la afirmación de
que falta información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del
objeto principal del contrato y sin embargo se les dio un tratamiento
impropiamente secundario, puesto que tal afirmación se basa exclusivamente
sobre la apreciación del informe del Banco de España sobre cuál era la
preocupación de los clientes al contratar, el importe inicial de la cuota, y no
se valoran las consecuencias de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 ni el
deber de advertencia del notario; la afirmación de que se crea una apariencia
de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un
techo, puesto que la normativa sectorial impone que la cláusula de limitación
de los tipos de interés contenga tanto las limitaciones a la baja como al alza;
la afirmación de que se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los
que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de
las empleadas por el BBVA, pues es consecuencia ineludible de la exigencia de
exhaustividad y de la contratación en masa, e infravalora el alcance de la
oferta vinculante y la advertencia notarial; la afirmación de que faltan
simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento
razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, y la
inexistencia de advertencia clara y comprensible sobre el coste comparativo con
otros productos de la propia entidad, puesto que tales simulaciones fueron
meras recomendaciones del Banco de España en el informe que realizó para el
Senado en 2010 y es imposible concebir simulaciones que cubran siquiera una
pequeña parte de los escenarios posibles. Y, por último, alega Cajasur que el
control de transparencia con base en los criterios expresados en la sentencia
solo puede ser apreciada caso por caso, dada la concomitancia con el error
vicio del consentimiento.
QUINTO.- Decisión de la Sala.
Corrección de los criterios
empleados en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 241/2013 para
aplicar el control de transparencia
1.- Una vez sentado que la denominada “cláusula suelo”
debe ser objeto de un control de transparencia que vaya más allá del control de
incorporación, que verifique que la información suministrada permite al
consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal
del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su
obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y
razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato, ha de
abordarse la impugnación que el recurso hace de los criterios empleados por la
sentencia recurrida, en tanto que esta asume la doctrina sentada en la
sentencia de esta Sala núm. 241/2013, para verificar si se ha cumplido esa
exigencia de transparencia.
2.- La doctrina sentada en la sentencia núm. 241/2013 no
infravalora la normativa vigente cuando se interpuso la demanda, y en concreto
la Orden de 5 de mayo de 1994, sino que le otorga la trascendencia adecuada,
que es la de garantizar razonablemente la observancia de los requisitos
exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de
los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.
Pero el cumplimiento de las prescripciones de dicha norma
no garantiza, por sí solo, la necesaria transparencia de las condiciones
generales que recogen la cláusula suelo, de modo que el consumidor adherente
pueda hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias
económicas que puede tener la inserción de dicha cláusula.
Las referencias que el recurso hace a la Orden
Ministerial de 28 de octubre de 2011 y a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, no
pueden ser tomadas en consideración, puesto que no estaban en vigor cuando se
emplearon las condiciones generales cuestionadas; es más, son posteriores a la
presentación de la demanda.
3.- Tampoco se infravalora la actuación del notario
autorizante de la escritura de préstamo hipotecario. Como se afirmó en la
sentencia de esta Sala, de Pleno, núm. 464/2014, de 8 de septiembre, «sin
perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre
el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme
a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la
comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la
reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y,
en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante
con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin
protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial
deber de transparencia». Debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU
solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en
los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en
sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
Y que el art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de
5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los
préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los «[…]
límites a la variación del tipo de interés», establece que «en particular
cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario
consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello
a ambas partes». Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013,
la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la
cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el
suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del
suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.
Por último, la intervención del notario tiene lugar al
final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la
firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra
de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que
el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una
información inadecuada.
4.- No es correcta tampoco la afirmación que realiza el
recurso en el sentido de que la normativa sectorial impone que la cláusula de
limitación de los tipos de interés contenga tanto las limitaciones a la baja
como al alza, sin que la recurrente haga más precisiones al respecto. El apartado
3 del anexo II de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 impone que cuando
se establezcan límites máximos y mínimos a la variación del tipo de interés
aplicable al préstamo, se expresarán dichos límites en términos absolutos,
expresándose en forma de tipo de interés porcentual los citados límites máximo
y mínimo, cuando puedan expresarse así al tiempo del otorgamiento del documento
de préstamo, o de cualquier otro modo, siempre que resulte claro, concreto y
comprensible por el prestatario, y sea conforme a Derecho. No impone, por
tanto, que “suelo” y “techo” se incluyan en una misma cláusula, y menos aún que
se haga creando la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación
inescindible la fijación de un techo.
5.- Tampoco la exigencia de exhaustividad en la
información y la contratación en masa justifica, como alega el recurso, que no
pueda darse la información sobre un elemento esencial del contrato, en cuanto
que conformador del precio, con un tratamiento adecuado a tal carácter y de un
modo que permita al consumidor hacerse una idea adecuada de las consecuencias
económicas que dicha cláusula puede suponer para él, de modo que pueda hacer
una comparación adecuada con otras ofertas de préstamos teniendo en cuenta no
solo el importe del diferencial que debe sumarse al índice de referencia, sino
también la existencia o no de un suelo por debajo del cual nunca bajará el tipo
de interés, y conocer adecuadamente su posición jurídica y económica derivada
del contrato que suscribe.
6.- En cuanto al “sesgo” que el recurso atribuye al
enjuiciamiento del tribunal, que se dice influenciado por las circunstancias
económicas más recientes, no deja de ser una opinión personal de la recurrente,
que como tal difícilmente puede ser combatida si no es negando que se haya
adoptado algún “sesgo” inadecuado por la Sala. Simplemente se ha constatado el
perjuicio que la inserción de dicha condición general, de forma no
transparente, supone para el consumidor adherente cuando como consecuencia de
la fuerte bajada de los tipos de referencia, el interés que paga por el
préstamo hipotecario es superior al que resultaría de la aplicación de los
diferenciales, más altos, ofertados por entidades financieras competidoras, que
no incluían en los clausulados de sus préstamos la llamada “cláusula suelo”, de
un modo que no pudo ser previsto al contratar por la falta de transparencia en
la inserción de la condición general en el contrato. La afirmación contenida en
el recurso acerca de la “imposibilidad” de hacer simulaciones de escenarios
diversos se contradice con la afirmación de que el propio Banco de España, en
el informe que presentó al Senado, proponía que se hicieran, y carece de un
fundamento razonable. El recurso también niega que mediante la utilización de
estas cláusulas de modo no transparente se cree una falsa apariencia de
préstamos a interés variable. El argumento tampoco se acepta, puesto que la
explicación dada en la sentencia acerca del tratamiento secundario dado a la
cláusula suelo y la falta de información adecuada sobre su trascendencia
económica en el desenvolvimiento de la relación contractual justifica tal
afirmación. Otras consideraciones del motivo del recurso se refieren a la
disconformidad con la valoración de distintos elementos fácticos y pruebas, que
muestran simplemente que la recurrente no comparte la decisión adoptada por el
tribunal, pero que no constituyen propiamente la alegación de una infracción
legal sustantiva que pueda ser rebatida por la Sala al resolver el recurso de
casación. En todo caso, el recurso de casación tiene por objeto la revocación
de la decisión adoptada en la sentencia recurrida como consecuencia de la
denuncia de las infracciones legales que hayan podido cometerse en su
fundamentación, pero no la discusión de todos y cada uno de los razonamientos
contenidos en la sentencia recurrida (es más, en este caso, en la sentencia de
la Sala 1ª del Tribunal Supremo en la que se basa la sentencia de la Audiencia
Provincial recurrida, pues se llega a impugnar razonamientos de la sentencia de
esta Sala que la sentencia de la Audiencia Provincial no recoge expresamente),
incluso aunque no puedan considerarse como esenciales para la decisión del
litigio, en el sentido de que, aceptada su incorrección, el fallo hubiera sido
otro.
7.- Por último, la alegación de que el control de
transparencia con base en los criterios expresados en la sentencia solo puede
ser apreciado caso por caso, no se comparte, porque es incompatible con la
regulación que tanto el Derecho interno como el comunitario hacen de la acción
colectiva. Las acciones colectivas tienen una destacada importancia en el
control de las cláusulas abusivas utilizadas en contratos concertados con
consumidores, como resulta de los arts. 12 y siguientes LCGC y 53 y siguientes
TRLCU, complementados por los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que
regulan el ejercicio de las acciones colectivas, los efectos de las sentencias
que los resuelven y su ejecución, que responden a las exigencias de art. 7 de
la ya citada Directiva 93/13/CEE, y de la Directiva 98/27/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 19 de mayo de 1998 relativa a las acciones de cesación
en materia de protección de los intereses de los consumidores, y con anclaje
constitucional en el art. 51.1 de la Constitución.
De acuerdo con la tesis mantenida en el recurso, nunca
podría realizarse un control abstracto de la validez de las condiciones
generales de los contratos celebrados con consumidores porque sería
incompatible con tener en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso
concreto, y lo que para un consumidor pudiera considerarse abusivo por causar
un desequilibrio perjudicial para sus derechos en contra de las exigencias de
la buena fe, para otro consumidor con una superior formación o posición
económica no lo sería.
El control abstracto de validez de las condiciones
generales de la contratación opera tomando en consideración lo que puede
entenderse como un consumidor medio (apartados 148, 152 y 253 de la sentencia
núm. 241/2013) y las características de las pautas estandarizadas de la
contratación en masa (apartados 148 y 157 de dicha sentencia).
Negar la posibilidad de un control abstracto y obligar a
cada consumidor a litigar para que se declare la nulidad de la condición
general abusiva supondría un obstáculo difícilmente salvable para la protección
de sus legítimos intereses económicos mediante procedimientos eficaces, como
les garantiza la normativa comunitaria y la interna, incluida la Constitución
(art. 51.1).
La posibilidad de tal control abstracto se justifica por
la existencia de condiciones generales de la contratación empleadas en una
pluralidad de contratos y en la utilización por la predisponente de pautas
estandarizadas en la contratación de estos préstamos, propias de la
contratación en masa. Siguiendo los argumentos del recurso, no podrían
ejercitarse acciones colectivas en materia de publicidad engañosa, o tampoco
serían posibles enjuiciamientos que supusieran la formulación de juicios de
valor abstractos de cuestiones tales como la confusión marcaria o constitutiva
de competencia desleal, dadas las diferencias en la percepción de las ofertas
publicitarias, los signos distintivos o las presentaciones de productos que
pueden producirse entre los distintos receptores de tales comunicaciones y que
obligarían a realizar el enjuiciamiento caso por caso.
SEXTO.- Formulación del tercer motivo del recurso
1.- El enunciado que encabeza el tercer motivo del
recurso es el siguiente: «aceptando dialécticamente que el artículo 80.1 TRLCU
incorpora un deber de transparencia de cláusulas no negociadas individualmente
con consumidores y que la transparencia de las cláusulas suelo debe ser
examinada con base en los criterios expuestos en la sentencia de 9 de mayo de
2013, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba objeto de este recurso
de casación vulnera el artículo 80.1 TRLCU al considerar abusivas las cláusulas
suelo con base en los criterios de la sentencia de 9 de mayo de 2013».
2.- Los argumentos que se exponen en el recurso para
fundar este motivo son, resumidamente, que la sentencia núm. 241/2013 formula
un criterio de imposible verificación al mencionar como criterio que debe
tomarse en consideración para enjuiciar el carácter abusivo de una condición
general «la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas
en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario
diligente, cuando menos a corto o medio plazo». También considera erróneo que
se afirme que «es preciso ceñir el examen de abusividad de la cláusula o
cláusulas impugnadas en el momento de la litispendencia», pues habría que tomar
en consideración lo ocurrido durante los años en que la cláusula se haya
utilizado. Cajasur, en su recurso, critica también que el juicio de abusividad
quede diluido en el juicio de transparencia, de modo que toda cláusula suelo no
transparente sea abusiva. Considera por último la recurrente que sin la
aplicación de la cláusula suelo los tipos medios aplicables a la cartera
hipotecaria habrían sido muy altos, y que las cláusulas suelo utilizadas en
España no son desproporcionadas, exponiendo una serie de datos sobre el tipo
medio de los suelos hipotecarios, su relación con el interés legal del dinero,
la inflación y el coste medio de. préstamo hipotecario a tipo variable en el
resto de Europa, así como sobre la función económica de las cláusulas suelo y
la repercusión económica de dejar de aplicarlas.
SÉPTIMO.- Decisión de la Sala.
Falta de transparencia y
carácter abusivo de la condición general
1.- La toma en consideración, como criterio general para
enjuiciar el carácter abusivo de una condición general, de «la evolución
previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran
debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos
a corto o medio plazo» no es contrario al ordenamiento jurídico. Podrá
cuestionarse si en un caso concreto es posible prever esa evolución, y con qué
alcance, pero no que ese pronóstico de evolución de las circunstancias
relevantes en la contratación sea una cuestión sin importancia y no deba
considerarse como un criterio general en dicho enjuiciamiento. Por otra parte,
que el enjuiciamiento abstracto de la validez de una condición general ha de
hacerse teniendo en cuenta el momento de la litispendencia no supone que no se
tome en consideración la evolución de las circunstancias relevantes acaecida
hasta ese concreto momento, como de hecho se hace en la sentencia núm.
241/2013.
2.- La crítica que se formula acerca de que el juicio de
abusividad queda diluido en el juicio de transparencia, de modo que toda
cláusula suelo no transparente es abusiva, no se considera correcta. La
sentencia núm. 241/2013 afirma que «la falta de transparencia no supone
necesariamente que sean desequilibradas» (apartado 250). Tal afirmación se explica
porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el
adherente, pues pese a no poder hacerse una idea cabal de la trascendencia que
determinadas previsiones contractuales pueden provocar sobre su posición
económica o jurídica en el contrato, las mismas no tienen efectos negativos
para el adherente.
Pero no es ese el supuesto de las llamadas “cláusulas
suelo”.
La falta de transparencia en el caso de este tipo de
condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del
consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe,
consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto
económico que le supondrá obtener el préstamo con “cláusula suelo” en el caso
de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la
posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes
en el mercado.
Como decíamos en la sentencia núm. 241/2013, apartado
218, «la oferta como interés variable, no completada con una información
adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se
revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor
sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial
del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo
previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma
relevante en el comportamiento económico del consumidor».
3.- Las consideraciones sobre la función económica de las
cláusulas suelo y de los efectos de eliminación práctica que se hacen en la
última parte del motivo del recurso no pueden justificar la estimación del
recurso, sin perjuicio de que en la sentencia núm. 241/2013 fueran tomadas en
consideración para fijar los efectos de la nulidad declarada.
Por otra parte, no puede olvidarse que la sentencia núm.
241/2013 consideró que «las cláusulas suelo son lícitas siempre que su
transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del
objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la
variabilidad de los tipos». Por tanto, la sentencia no niega la licitud, en
abstracto, de la cláusula suelo, sino que afirma su carácter abusivo cuando,
pese a superar el control de inclusión, no es transparente en el sentido que se
ha explicado.
OCTAVO.- Formulación del cuarto motivo del recurso
1.- El motivo cuarto se encabeza con el siguiente
enunciado: «la sentencia recurrida infringe la doctrina establecida en una
sentencia de Pleno de la Sala 1ª TS de 9 de mayo de 2013, en dos criterios o
máximas: »1ª) El “casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter
abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de información”, obliga
a ceñir la eficacia de los pronunciamientos” a quienes oferten en sus contratos
cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por
otras que eliminen los aspectos declarados abusivos” (apartado 300 de la
sentencia de 9 de mayo de 2012). »
2ª) “Las circunstancias enumeradas constituyen parámetros
tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las
concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de
circunstancias a tener en cuenta con exclusión de otra. Tampoco determina que
la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda
considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter
eventualmente abusivo” (auto de aclaración de 3 de junio de 2013)».
2.- El motivo se fundamenta en que la sentencia de la
Audiencia Provincial ha desestimado el recurso de apelación sobre la base de
limitarse a citar o transcribir determinados pronunciamientos de la sentencia
núm. 241/2013, sin incluir ninguna consideración o razonamiento propios del caso
enjuiciado. Ello supondría una palmaria infracción jurídica sustantiva porque
no se ha razonado si hay o no otros aspectos en las cláusulas objeto del
litigio que eliminen los aspectos declarados abusivos en las cláusulas
enjuiciadas por la sentencia núm. 241/2013, infringiendo la doctrina
establecida en esta, lo cual debería llevar a casar la sentencia y fallar como
órgano judicial de instancia, a cuyo efecto se debería permitir a la recurrente
hacer las alegaciones sobre aspectos fácticos, con la proposición de las
correspondientes pruebas, y sobre los aspectos jurídicos para realizar el
enjuiciamiento correspondiente.
NOVENO.- Decisión de la Sala.
Inexistencia de la infracción denunciada.
1.- La sentencia de la Audiencia Provincial expone cuál
es la doctrina contenida en la sentencia, del Pleno de esta Sala, núm.
241/2013, y a continuación acomete la tarea de aplicarla al caso sometido a su
consideración. En varios de sus pasajes, hace mención a la similitud entre el
supuesto enjuiciado en la sentencia núm. 241/2013 y el resuelto por la
Audiencia, así como, más concretamente, la similitud de las propias cláusulas
suelo enjuiciadas. Estas menciones constituyen una motivación adecuada de la
aplicabilidad de la doctrina de la sentencia núm. 241/2013 al supuesto
enjuiciado por la Audiencia Provincial. La sentencia recurrida realiza también
una serie de consideraciones en las que traslada la doctrina sentada en la
citada sentencia de esta Sala al supuesto enjuiciado por la Audiencia
Provincial, como es que en el caso enjuiciado falta información suficientemente
clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del
contrato, se inserta de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente
contraprestación de la misma, no existen simulaciones de escenarios diversos
relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de
interés en el momento de contratar, y no hay información previa clara y
comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la
propia entidad o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le
ofertan las mismas.
2.- Lo expuesto muestra que la Audiencia Provincial no se
ha limitado, como pretende Cajasur, a trasladar acríticamente la doctrina
sentada en la sentencia de esta Sala, sin tomar en consideración las
circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, sino que ha justificado la
aplicación de distintos razonamientos de tal sentencia porque los supuestos
sobre los que se pronuncian ambas sentencias son similares, y concurren las
circunstancias fácticas más importantes que determinaron la declaración por
esta Sala de la nulidad de la condición general que contenía la llamada
“cláusula suelo” por falta de transparencia determinante de su carácter
abusivo. Por tales razones, el motivo debe ser desestimado.
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