Penal – P. General. Rechazo de la apreciación del desistimiento en relación con el delito de tráfico de drogas. El desistimiento del artículo 16.2 CP supone que el delito no ha sido consumado. Y es bien sabido que el delito contra la salud pública por tráfico de drogas se consuma con la mera posesión, mediata o inmediata, cuando pueda inferirse adecuadamente el destino al tráfico. La ley no contempla la posibilidad de desistimientos incompletos que pudieran actuar como atenuantes analógicas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015.

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CUARTO.- (...) La reacción del acusado, con una cierta experiencia en la recogida de paquetes con droga, es propia de quien, cuanto menos, sospechó que había sido descubierto y decidió no asumir riesgos. Resulta razonable concluir que esa, y no otra, fue la causa de que desistiera de recoger el paquete y optara por abandonar la escena.

Para que el desistimiento alcance virtualidad excluyente es necesario el abandono de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. La doctrina mayoritaria entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba. Y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia de conformidad con la doctrina mayoritaria viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario (entre otras STS 637/2014 de 23 de septiembre).

La STS 1140/2010 29 de diciembre razonó acerca de los presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP, que sintetizó del siguiente modo: a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero "desistimiento de la ejecución ya iniciada", o activo, "impidiendo la producción del resultado"; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre. Y concluyó que tales condicionamientos implican su inaplicación a los efectos de la total y absoluta irresponsabilidad en delitos de consumación anticipada y permanente, en los que basta la búsqueda de la finalidad delictiva, aunque no se produzca resultado delictivo alguno.

QUINTO.- La Sala de instancia concluyó que el desistimiento del acusado no fue espontáneo, sino consecuencia de saberse descubierto. En cualquier caso, fuere cual fuere la razón que determinó la reacción del recurrente, no fue ésta la que impidió la consumación del delito. Su presencia en la oficina de Correos con la documentación que le habilitaba para la retirada del paquete supuso no sólo un comienzo de ejecución, sino la posesión mediata sobre su contenido que, habida cuenta la naturaleza de los delitos contra la salud pública, de peligro abstracto y consumación anticipada, hubiera implicado la consumación. Consumación que excluye cualquier posible desistimiento y que si no se produjo fue por otro factor determinante, aunque extraño: la intervención de la droga que impedía, salvo situaciones prácticamente impensables, que el acusado pudiera hacerse con ella. De ahí que su comportamiento no resultara idóneo para impedir la consumación.

El artículo 16.2 del C. Penal dispone que "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta". Y lo cierto es que en el supuesto enjuiciado no fue la huida del acusado la que evitó la consumación, que estaba truncada ya por la previa detección de la droga y el sometimiento del paquete que la ocultaba al régimen de "entrega vigilada".

En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, recuerda la STS 359/2012 de 9 de mayo, que esta Sala ha indicado en repetidas ocasiones que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. En el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el artículo 368 del CP, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal. En línea con ello esta Sala ha entendido que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (SSTS 766/2008, 27 de noviembre, 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio, entre otras muchas).

Esta Sala ha rechazado la apreciación del desistimiento en relación con el delito previsto en el artículo 368 del CP en otros precedentes, entre ellos los que son objeto de las SSTS 322/2008, 30 de mayo o 1053/2007, 18 de diciembre. En esta última se razona que el desistimiento del artículo 16.2 del Código Penal supone que el delito no ha sido consumado. Y es bien sabido que el delito contra la salud pública por tráfico de drogas se consuma con la mera posesión, mediata o inmediata, cuando pueda inferirse adecuadamente el destino al tráfico. La ley no contempla la posibilidad de desistimientos incompletos que pudieran actuar como atenuantes analógicas.

Idéntica doctrina inspira las SSTS 661/2008 de 29 de octubre; 980/2009 de 6 de octubre y 325/2011 de 29 abril.

En ese contexto, ninguna trascendencia podemos reconocer el comportamiento evasivo del recurrente de cara a evitar la consumación del delito contra la salud pública que se le atribuye. Si ésta no se produjo fue por una causa ajena a su voluntad, la previa incautación de la droga, prescindiendo de la cual, el delito se habría consumado con la actuación del recurrente al disponerse a retirar el paquete que sabía contenía droga, una vez contaba con la documentación que le habilitaba para ello.

El recurso insiste en un precedente jurisprudencial que entiende le es aplicable. Se trata de esta Sala 369/2011 de 11 de mayo, que admitió el desistimiento respecto de un acusado en relación con el cual nada decía el hecho probado de su participación en el concierto previo para el transporte de la cocaína. Sin embargo mantiene una notable diferencia con el que ahora nos ocupa en el grado de ejecución alcanzado. En aquél, una vez que fue requerida su colaboración, el acusado desistió de aportar la documentación que resultaba necesaria para la retirada de los bidones en que se alojaba la droga. Es decir, dio comienzo a la ejecución que se mantuvo en un estadio incipiente, en cuanto que no llegó a obtener la documentación que le hubiera conferido la disponibilidad de la droga, la que sí tuvo el ahora recurrente que se presentó a retirar la mercancía con la documentación que le habilitaba a ello y que le confirió la disponibilidad mediata de la sustancia. Distinto grado de ejecución que justifica el distinto tratamiento punitivo.

En atención a lo expuesto, los tres motivos de recurso que incidían en esta cuestión van a ser desestimados.