Sentencia
de la Audiencia
Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 23 de abril de 2015 (D. Juan Francisco Garnica
Martín).
[Ver esta resolución
completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto
en esta instancia
1. El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de Casomar
Construcciones, S.L. considerando como persona afectada por tal calificación a
Ovidio, a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y
para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de tres
años y le condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar en la
masa y a pagar a la masa, en concepto de responsabilidad concursal, la cantidad
que suponga el 50 % del total déficit concursal.
Las causas por las que el concurso se declaró culpable
son las siguientes:
a) Al amparo de la causa genérica del artículo 164.1 LC,
por la irregular asistencia financiera llevada a cabo por la concursada durante
los años 2007 y 2008 a otras empresas del grupo (Construcciones Serralaya, S.L.
y Artesanos Minerva, S.L.), que supuso la salida del patrimonio de la luego
concursada de la cantidad aproximada de 400.000 euros cada uno de esos
ejercicios; esa apreciación de que concurría esta causa se sostuvo a pesar de
estimarse acreditado que luego se produjo el retorno, durante el año 2009, de
una cantidad incluso superior a la que salió.
b) Al amparo de lo establecido en el artículo 165.1.º LC,
por el retraso de aproximadamente 10 meses en la solicitud del concurso.
2. El recurso de Ovidio se funda en los siguientes motivos:
a) Es errónea la valoración que ha llevado la resolución
recurrida al considerar que existe la causa de culpabilidad del artículo 164.1
LC respecto a las salidas de cantidades del patrimonio de la concursada hacia
otras sociedades del grupo, ya que no existe dolo y tampoco agravación de la
insolvencia.
b) La demora observada en la solicitud del concurso no ha
agravado la insolvencia ni ha sido consecuencia de una conducta omisiva o de la
desidia o desentendimiento por parte del administrador de la gestión de la
concursada.
c) Es inadecuada, por excesivamente rigurosa, la
aplicación que hace la resolución recurrida del artículo 172.3 LC.
SEGUNDO. Sobre la causa de culpabilidad genérica del
artículo 164.1 LC
3. La resolución recurrida consideró que concurría la causa de culpabilidad
establecida en el artículo 164.1 LC por haberse estimado acreditados los hechos
a los que el administrador concursal (AC) vinculaba esta causa de culpabilidad,
la indebida salida del patrimonio de la concursada, durante los ejercicios 2007
y 2008, de cantidades que en conjunto sumaban algo más de 800.000 euros, y que
fueron destinadas a financiar a otras empresas del grupo, concretamente,
Construcciones Serralaya, S.L. y Artesanos Minerva, S.L. El juzgado mercantil
considera irregular esa asistencia financiera y aprecia que la misma pudo
repercutir negativamente en la solvencia de la compañía (en 2009), a la vez que
estima que no es justificación relevante para enervar la concurrencia de esta
causa que en el ejercicio 2009 retornara a la compañía, procedente de esas
mismas empresas, una cantidad incluso superior, de 1.125.032,93 euros.
4. El recurso combate esas apreciaciones y alega que no puede apreciarse la
existencia de dolo que justifique la apreciación de que concurre esta causa de
culpabilidad. Y también cuestiona que de esos hechos se haya podido derivar el
agravamiento de la insolvencia que le imputa la resolución recurrida.
Valoración del tribunal
5. No creemos que la apreciación de esta causa de culpabilidad esté
justificada. El artículo 164.1 LC establece que el concurso se calificará
como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia
hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus
representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o
liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes
hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años
anteriores a la fecha de declaración del concurso. En el supuesto
enjuiciado no creemos que la conducta que se imputa a la concursada haya
generado o agravado la insolvencia y, menos aún, que pueda ser reprochada a
título de dolo o culpa grave a la concursada o a su órgano de administración.
6. El AC y, con él, el propio juzgado mercantil han evitado incardinar la
conducta en la presunción de apartado 5.º del artículo 164.2 LC probablemente
porque hayan considerado que no concurría la exigencia de que la conducta se
hubiera llevado a cabo dentro de los dos años anteriores a la declaración del
concurso. No obstante, de lo que no se puede huir es de las demás exigencias de
ese tipo con el que tanto tiene en relación la conducta que se imputa a la
concursada.
7. Como hemos dicho de forma reiterada (como muestra puede verse nuestra
Sentencia núm. 117/2013, de 20 de marzo de 2013, o en la de 17 de marzo de 2014
-ROJ: 2929/2014- o bien en la de 12 de noviembre de 2014 -ROJ: 11161/2014-)
para que se cumpla el supuesto de salidas fraudulentas del patrimonio social (art.
164.2.5º LC), es necesario acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del
fraude, (exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y
aceptación, por parte del deudor concursado), y que con dicho acto se perjudica
a los acreedores o se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión
de la futura masa del concurso.
8. Concretamente, en la de 17 de marzo de 2014, en un caso similar al
presente, decíamos:
«35. Antecedente inmediato de esta causa de culpabilidad es la establecida
en el artículo 890.13.º Ccom., el anticipo de pagos en perjuicio de los
acreedores. La razón de ser de esa norma se encontraba, como había puesto de
manifiesto la doctrina, en que se creaba una situación de desigualdad entre los
acreedores, rompiendo con la par condicio creditorum.
36. Es requisito para que concurra el
tipo establecido en este precepto que el pago se haga con la intención de dañar
a los acreedores, o al menos con la conciencia de que se los está dañando, esto
es, con el propósito de sustraer los bienes a la satisfacción del crédito. Es
por ello por lo que la doctrina considera que son de aplicación a tales efectos
los requisitos que la jurisprudencia ha venido estableciendo respecto de la
acción revocatoria o pauliana.
La jurisprudencia ha venido precisando, en el ámbito de
la acción revocatoria o paulina, si bien esas conclusiones creemos que son
igualmente de aplicación en este ámbito, que la defraudación que comete el
deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores puede no ser
dolosa o intencional, bastando con que se produzca el perjuicio por el hecho de
conocer que con la enajenación no le quedan bienes bastantes para el pago de
sus acreedores (SSTS 23 octubre 1990, 19 septiembre y 31 octubre 2002, 20 octubre
2005, entre otras). Entre las más recientes puede hacerse referencia a la de
26 de octubre de 2012 (ROJ: STS 7155/2012) que dice. « El "consilium
fraudis" se entiende de manera amplia como "conciencia en el deudor
del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor" (SS. 31 de
diciembre de 2.002; 12 de marzo y 21 de junio de 2.004; 25 de noviembre de
2.005; 19 de noviembre 2.007). Basta que el deudor -enajenante- haya conocido o
debido conocer la eventualidad del perjuicio (SS. 31 de diciembre de 2.002, 30
de octubre de 2.006, 19 de noviembre de 2.007, entre otras)».
37. Por consiguiente, y haciendo
aplicación de la doctrina anterior, no basta con determinar si han existido
salidas injustificadas de bienes del patrimonio de la concursada hacia el
patrimonio de otra sociedad con la que está íntimamente relacionada, sino que
es preciso atender a los motivos o razones a los que obedecían esos traslados
de fondos para determinar si concurre esta causa de culpabilidad, pues
únicamente si existía consciencia de que con ellos se estaba perjudicando a los
propios acreedores el concurso podía declararse culpable por esta causa ».
9. Y volviendo a nuestro asunto, para hacer aplicación en él de esa doctrina,
no creemos que, a los efectos que aquí interesan, exista irregularidad alguna
en el hecho de que una sociedad acuda en auxilio de otras con las que tiene
vinculación siempre que pueda hacerlo sin poner en riesgo su propia
continuidad. Como decíamos en aquella otra Sentencia que acabamos de citar, lo
determinante no es si hubo asistencia financiera sino si en el momento en el
que la misma se produjo la sociedad que la prestó se encontraba ya en situación
de insolvencia, supuesto en el que sin duda estaríamos ante esta causa de
culpabilidad, o bien si no se encontraba en la misma, supuesto en el que no
podemos apreciar que concurra el requisito del consilium fraudis.
10. En nuestro caso, no se discute que la situación de insolvencia se originó
mucho después al momento en el que se prestó esa asistencia financiera.
Concretamente, la resolución recurrida fija el momento de la insolvencia en el
primer trimestre de 2009, siguiendo al AC. Luego de ello se deriva que no
resulta posible apreciar que concurre el requisito subjetivo a que estamos
haciendo referencia. Y, trasladando esa idea a la apreciación del dolo o culpa
grave que exige el artículo 164.1 LC, es preciso apreciar asimismo que no
concurren, atendido que estimamos que el contenido de este requisito subjetivo
debe ser igual en el ámbito de esta norma que en el del artículo 164.2.5.º LC.
11. A ello es preciso sumar (para mayor abundamiento) que tampoco podemos
considerar que concurra el presupuesto objetivo que exige la norma, esto es,
que la conducta imputada se haya traducido en la generación o el agravamiento
de la insolvencia. Si las cantidades prestadas deben considerarse compensadas
por otras de superior importe que ingresaron en el patrimonio de la concursada
durante 2009, no se puede entender por qué razón se podría apreciar que ha
existido un injustificado agravamiento de la insolvencia cuando ésta debe ser
apreciada desde la perspectiva temporal del concurso, momento en el que habían
entrado más cantidades de las que previamente habían salido. Por consiguiente,
ningún perjuicio podemos suponer que se haya causado a los acreedores como
consecuencia de esas salidas.
TERCERO. Sobre la demora en la solicitud del concurso
12. La resolución recurrida consideró acreditado que concurría la causa de
culpabilidad del artículo 165.1.º LC, esto es, demora en la solicitud del
concurso, atendido que la concursada había presentado el 29 de abril de 2009
escrito anunciando el inicio de negociaciones, al amparo de lo establecido en
el artículo 5.3 LC, y luego no solicitó el concurso hasta el 19 de julio de
2010, esto es, diez meses más tarde. No obstante, también apreció que durante
ese tiempo la actuación del administrador Sr. Ovidio fue tendente a reducir el
pasivo y alcanzar un acuerdo con los acreedores, y cita como actuaciones
concretas las siguientes:
a) Las numerosas reclamaciones judiciales y
extrajudiciales formuladas contra importantes clientes.
b) La tramitación de un ERE que afectó a los 23
trabajadores que integraban la plantilla, que fue aprobado el 25 de junio de
2009 y que redujo de forma considerable los gastos de despido. Fue abonado con
fondos que entraron en la concursada.
c) El inicio de negociaciones con las restantes
sociedades que integraban el grupo y con los acreedores, fundamentalmente con
Caixa Sabadell (acreedora hipotecaria), que se plasmó en un preacuerdo firmado
el 15 de mayo de 2009 que finalmente no quiso ratificar la entidad financiera,
frustrando con ello el acuerdo de quita de un 50 % al que también había llegado
la concursada con un importante número de acreedores.
13. El recurso cuestiona que pueda apreciarse esta causa de culpabilidad,
atendido que la demora no ha agravado la insolvencia y respondía a causas
justificadas. El hecho de no haber instado el concurso dentro del plazo de los
cuatro meses siguientes a haber instado la comunicación del artículo 5.3 LC fue
consecuencia de una exigencia puesta por escrito por Caixa Sabadell en el
preacuerdo al que llegaron las partes y que estaba pendiente de ratificación. Y
no ha tomado en cuenta la resolución recurrida que el pasivo que se ha generado
en ese plazo ha sido muy poco significativo, solo 74.227,69 euros, de los que
solo 43.932,09 euros corresponde a nuevas obligaciones, que suponen el 2,58 % y
el 1,53 %, respectivamente, del total pasivo. Por todo ello considera que debe
considerarse enervada la presunción de dolo o culpa grave contenida en el
precepto de referencia.
Valoración del tribunal
14. El artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa
grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus
representantes legales, administradores o liquidadores, "hubiere
incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso". La norma
nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el
concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su
estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo
segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado
de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de
fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del
artículo 2.
15. La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014) se refiere a la cuestión
de la incidencia causal de la demora en la solicitud con respecto a la
generación o el agravamiento de la insolvencia con los siguientes términos:
«... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre,
994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el
artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de
los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria
de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede
constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación
o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris
tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento
del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa
grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias de esta
sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21
de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio) ».
16. Por tanto, si la presunción tiene un doble contenido (el dolo o culpa
grave, por un lado, y su incidencia causal, por otro), también es posible
enervarla en ese doble sentido, esto es, probando la concurrencia de hechos que
nos permitan excluir la existencia de dolo o culpa grave o bien probando hechos
que nos permitan excluir la existencia de nexo causal. Y tanto en uno como en
el otro sentido no podemos ignorar que una presunción iuris tantum
constituye un simple expediente procesal que permite o facilita la prueba de
hechos que determinan la concurrencia de un presupuesto legal, en nuestro caso
la culpabilidad del concurso. Lo presumido no son hechos sino juicios de
inferencia: (i) que concurre dolo o culpa grave y (ii) que existe nexo causal
en la generación o el agravamiento de la insolvencia. Por tanto, a partir de
los nuevos hechos acreditados en el proceso de oposición a la calificación
culpable es necesario rehacer el juicio de inferencia y determinar si puede
mantenerse o no el presumido. Para ello será preciso que los nuevos hechos
permitan hacer juicios de inferencia alternativos que tengan virtualidad
suficiente para enervar el previamente presumido.
17. En nuestro caso, y en relación con el juicio de inferencia sobre el dolo o
culpa grave, estimamos que los hechos que la propia resolución recurrida ha
estimado acreditados, y que más arriba hemos referido, tienen virtualidad más
que suficiente para excluir el juicio de inferencia presumido, esto es, para
enervar la presunción de dolo o culpa grave. Esos hechos revelan que la demora
en la solicitud del concurso, que no se cuestiona que existió, no fue
consecuencia de la simple inacción por parte del administrador sino que
obedecía a una finalidad bien legítima y concreta, evitar la entrada en
concurso. Y la evitación del concurso se trataba de una posibilidad que se
podía representar como razonable e incluso más favorable para la concursada y
para sus acreedores que la solución concursal, alternativa que se frustró
finalmente como consecuencia de la voluntad de un tercero (Caixa Sabadell). Por
tanto, no creemos que, aunque el administrador incumpliera lo prescrito en el
artículo 5 LC, exista en su conducta ni siquiera un atisbo de dolo o culpa
grave. Ello determina que tampoco podamos tomar en consideración esta causa, lo
que determina que debamos considerar fortuito el concurso.
18. A ello añadimos, también con el carácter de mayor abundamiento, que
tampoco creemos razonable mantener el juicio favorable a la existencia de nexo
causal entre la conducta de demora y el agravamiento de la insolvencia cuando no
se discute que las nuevas obligaciones contraídas son insignificantes desde la
perspectiva del total pasivo (el 1,53 %) y no existe acreditación de que la
demora haya podido producir un deterioro de los activos que haya repercutido de
forma notable en la valoración de los activos.
No hay comentarios:
Publicar un comentario