Sentencia del
Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria de 11 de junio
de 2015 (Juan José Cobo Plana).
PRIMERO.-
Por la representación procesal de DON F. se
ejercita demanda solicitando se dicte sentencia por la que se declare la
nulidad parcial de la escritura de préstamo multidivisa con garantía
hipotecaria, suscrito entre DON F. y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. el 9 de enero
de 2007, por error en el consentimiento, condenándose a la demandada a
recalcular el capital que se adeuda una vez descontadas las amortizaciones e
intereses pagados tal y como sería un préstamo absolutamente normal que se
liquida mediante la moneda propia del país en el que se celebra el contrato,
manteniendo tal vigencia del préstamo como si se hubiera suscrito en euros
desde un inicio
Se alega sucintamente
por la parte actora la concurrencia de error en el consentimiento por tratarse
de un producto financiero complejo, no haber recibido DON F. la información
adecuada de la entidad financiera sobre el contenido, funcionamiento y riesgos
del préstamo multidivisa, máxime tratándose de un cliente de perfil moderado y
minorista.
Para tomar una primera
decisión relativa a si concurrió en DON F. error en el consentimiento al
suscribir el contrato de préstamo hipotecario multidivisa hay que determinar si
el mismo se configura o no como un producto de inversión puesto que ello habrá
de influir tanto en la diligencia que se exija a la entidad financiera que
comercializa este tipo de contratos como en el nivel información que haya de
prestar a los clientes previamente a la suscripción de los mismos.
La
Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 4ª) de 30 de marzo de 2015
(P: Dª María Nuria Zamora Pérez) sostiene que no se trata de un producto de
inversión y que, por tanto, no cabe exigir en este caso, a la entidad
crediticia, ni la diligencia que se le requiere cuando comercializa un producto
de inversión, como pueden ser unas subordinadas o participaciones preferentes,
ni tampoco cabe pretender que la información a facilitar tenga el alcance
exigido en esos contratos, cuando la entidad bancaria en muchas ocasiones
oferta el producto bancario que comercializa o despliega una actividad de
asesoramiento en la inversión.
Dice
la sentencia lo siguiente:
“SEGUNDO.-
El examen de las actuaciones de instancia, lo primero que ponen de manifiesto
es que, el contrato suscrito por los litigantes sometido a la consideración del
tribunal no se trata de un producto de inversión, sino que con dicho contrato
los demandantes obtienen que la entidad bancaria les financie, anticipe el
dinero necesario para la adquisición de una vivienda. Distinción importante,
pues no cabe exigir en este caso, a la entidad crediticia, ni la diligencia que
se le requiere cuando comercializa un producto de inversión, como pueden ser
unas subordinadas o participaciones preferentes, ni tampoco cabe pretender que
la información a facilitar tenga el alcance exigido en esos contratos, cuando
la entidad bancaria en muchas ocasiones oferta el producto bancario que
comercializa o despliega una actividad de asesoramiento en la inversión.
Los términos de la información en este tipo de
contratos -préstamos con garantía hipotecaria- deberán venir referidos a
aspectos esenciales del mismo tales como el importe del capital prestado, plazo
para su devolución, número de cuotas, forma de liquidar la cuota comprensiva de
capital e intereses. Tipo de interés remuneratorio, si este es fijo o variable
y en este último supuesto factores a tener en cuenta para determinar el tipo de
interés variable. En definitiva, la valoración del cumplimiento del deber de
información debe realizarse en base a un control de transparencia, ponderando
la claridad y precisión de las cláusulas del contrato de manera que su
contenido sea asequible al particular/consumidor que contrata.
TERCERO.- En el caso de autos debemos llamar la
atención en un hecho relevante y que desencadena la ulterior contratación, cual
es que no fue la entidad bancaria quien se dirige a los demandantes ofertando
el contrato de préstamo "multimoneda", sino que son los prestatarios
quienes se interesan por esta modalidad contractual concreta.
Doña Sagrario apunta que, en el año 2.006 ella
trabajaba para Unión Fenosa Gas y a través de la intranet de la empresa tuvo
conocimiento de esta modalidad de contrato de préstamo. No hay prueba alguna de
tales afirmaciones, sin embargo y aunque las diéramos por ciertas, en nada
inciden en la iniciativa contractual que como hemos dicho parte de los
prestatarios. Es más, los apelantes demandantes, en julio del año 2.006 acaban
de concertar, con Banco Pastor, un préstamo con garantía hipotecaria, en euros,
y al parecer, según manifiestan en demanda, el elevado tipo del interés
remuneratorio a calcular añadiendo un porcentaje diferenciar al tipo referencial,
el Euribor, en aquellos momentos al alza es lo que les lleva a interesarse por
el préstamo multidivisa, en el que el tipo referenciar Libor, era más moderado
y asequible. Buena prueba del interés de los prestatarios en esta modalidad de
préstamo multidivisa la tenemos en que con antelación a suscribir este contrato
habían hecho gestiones con Bankinter en relación a esta modalidad de contratos.
En tal sentido documento dos de la contestación y al que ninguna referencia se
hacía en el escrito de demanda.
Así las cosas, tanto por el préstamo hipotecario en
euros que habían concertado, como por esas otras conversaciones con entidades
bancarias, los demandantes tenían debido conocimiento de la mecánica operativa
de los préstamos con garantía hipotecaria y así lo admiten en el recurso cuando
afirman que ellos conocen que en estos préstamos se recibe un capital que hay
que devolver en un número de cuotas o plazos y que las liquidaciones de esas
cuotas comprenden el capital que se va amortizando y los intereses, al tipo
variable que fluctúa en función de las modificaciones del tipo referencial,
Euribor en los préstamos en euros. El préstamo con garantía hipotecaria tan
sólo se diferencia del préstamo personal en que la obligación de pago del
deudor, de carácter personal, se cubre con una garantía real que recae sobre un
bien inmueble, ya sea del propio deudor o de una tercera persona.
En el préstamo hipotecario multidivisa las
peculiaridades radican en que el nominal del dinero prestado se hace en la
divisa convenida, en el caso de autos inicialmente lo fue el franco suizo y
luego el yen japonés, previendo la paridad de esa moneda con el euro. El
importe de la cuota a abonar, tanto capital como intereses se calcula en la
divisa estipulada. Ahora bien, las divisas como moneda diferente de la oficial
o de curso legal en el país no es de libre circulación, ni está al alcance del
prestatario, quien opera en euros, es por ello que el contrato prevé como se
determinará el número de divisas a que asciende cada cuota, teniendo en cuenta
el cambio euros/divisa, el cual es diferente según se sea comprador o vendedor
de la divisa y así se estipula que "la determinación en euros del valor de
cada cuota se calculará en base al cambio vendedor de divisas que publique la
caja de acuerdo con la normativa vigente, dos días hábiles anteriores a la
fecha del vencimiento de la cuota". Los interese variables se calculan
añadiendo un diferenciar al valor Libor, que opera como referencial. En
definitiva, en este tipo de contratos el prestatario está expuesto a dos
variables, de un lado las alteraciones del Libor o del valor referencial en el
cálculo de intereses y las fluctuaciones de la divisa elegida en cada momento,
de manera que una divisa "débil", de escaso valor frente al euro
supone una facilidad de pago y menor coste de la hipoteca, en tanto que si la
divisa convenida se revaloriza en relación al euro implicará un mayor esfuerzo
económico para el prestatario.
La prueba testifical practicada en autos, en
concreto la declaración de Marta, evidencia que los demandantes fueron
advertidos de esos riesgos, poniendo especial énfasis al informarles acerca del
comportamiento del contrato, que no debían fijarse en exclusiva en el menor
porcentaje de intereses que iban a satisfacer por operar el Libor, como tipo
referencial, sino que también era importante calibrar las posibles
fluctuaciones del valor de la divisa. Es cierto que no hay prueba documental
escrita que nos permita calibrar el alcance de la información facilitada por la
testigo, ahora bien, los demandantes no pueden aducir ignorancia de esos
extremos y ello tanto porque hablamos de unos conocimientos que posee cualquier
ciudadano medio, como porque habían mantenido conversaciones con otra entidad
bancaria, quien ya les había realizado ejemplos de la mecánica operativa del
contrato. En todo caso de haber incurrido en un error de consentimiento
respecto de este extremo del contrato no sería excusable, por cuanto que
bastaba con una mínima diligencia para desvirtuarlo, y así la mera lectura de
cualquier periódico constituye una fuente de información en la fluctuaciones
que casi diariamente acostumbran a experimentar las divisas frente a la moneda
de curso legal en el país, sin olvidar que en las liquidaciones trimestrales
que se hacían se le informaba tanto del capital amortizado, los intereses
remuneratorios satisfechos, capital pendiente de pago en divisas, paridad euro,
así como el valor de la divisa en su paridad con el euro, teniendo a su alcance
la posibilidad de cambiar de divisa e incluso pasar al euro si consideraban que
económicamente les convenía. En tal sentido, conviene recordar que según tiene
dicho el Tribunal Supremo, no toda falta de información o información
insuficiente es generadora del error y de darse éste no implica que sea
excusable, requisito que no cabe apreciar cuando el mismo puede desvirtuarse de
observar una diligencia media. De hecho los apelantes cambian de franco suizo a
yen conociendo perfectamente las consecuencias económicas que conlleva la
fluctuación de la divisa elegida. En aquel momento pudieron cambiar a euros y
sin embargo no les convino hacerlo.
CUARTO.- La suscripción de un contrato de préstamo
multidivisa implica la asunción de una relación contractual de riesgo y de
naturaleza aleatoria, pues el resultado del mismo puede ser más favorable a una
de las partes contratantes, si bien ambas se hallan en un plano d igualdad, no
cabe hablar de asimetría contractual, en análogo sentido se pronuncia la
sentencia de 18 de noviembre de 2.014, de la sección diecinueve de la Audiencia
Provincial de Madrid. A priori se desconoce cuál será la evolución futura de la
divisa elegida, sin olvidar además que al prestatario se leadmite la
posibilidad de cambiar de divisa cuantas veces quiera, opción que puede hacer
valer en el plazo y forma regulados en el apartado C) a y b de la cláusula
segunda del contrato, reconociéndosele la posibilidad de cambiar a euros, no
pudiendo pretender en estos momentos vía judicial esa modificación que
perfectamente pueden hacer ellos, asumiendo las consecuencias económicas de su
decisión, que es en definitiva de lo que pretenden quedar exonerados en este
proceso.
Los apelantes demandantes reprochan a la entidad
bancaria la falta de diligencia, incumplimiento de los deberes contractuales por
el hecho de no haberles informado en su día de la evolución al alza del franco
suizo, la conveniencia de cambiar al yen, así como posteriormente sobre la
revalorización del yen y la evolución futura de esa divisa. Como se dice en la
sentencia de 28 de noviembre de 2.014, de la sección vigésimo quinta de la
Audiencia Provincial de Madrid, si se opta por un préstamo multidivisa con el
riesgo que ello comporta, la evolución del cambio de la divisa compete al
prestatario. Pero es más, aunque a efectos meramente dialécticos admitiéramos
que la demora de la empleada de la entidad bancaria en advertir a los
prestatarios acerca de la revalorización del franco suizo y la conveniencia de
pasar a otra divisa la ha podido causar algún daño, el único perjuicio que cabría
reclamar sería el incremento de coste de las cuotas abonadas en ese periodo
intermedio y no es así como se solicita. Lo único que demuestra la alegación de
los apelantes es la imposibilidad de prever la evolución futura de las divisas,
pues una moneda como el yen que en un principio se presentaba como aconsejable
y atractiva para liquidar este tipo de préstamos y así lo reconocía la propia
Sra. Sagrario en el e-mail remitido, documento siete de la contestación, en el
que hablaba de "una evolución genial", posteriormente se revaloriza
hasta el punto de suponer un incremento de la deuda. Y es que el comportamiento
de las divisas resulta difícil de prever, dependiendo de una pluralidad de
factores que se escapan a la posibilidad de calculo, tales como las decisiones
políticas del país al que corresponde la moneda, su situación económica, la
conveniencia de facilitar las exportaciones, e incluso la propia
"guerra" de divisas entre países.
QUINTO.- En conclusión, el riesgo libre y
voluntariamente asumido por los demandantes, que se ha traducido en un
perjuicio económico para ellos, no justifica la apreciación del error invocado
que afectaría a aspectos esenciales del contrato como es la forma de pago del
mismo en "multidivisa", pues quien concierta este tipo de contratos
sabe lo que contrata y el riesgo a que se expone.
Consideraciones que nos llevan también a rechazar
la última de las peticiones de la súplica, no existiendo razón alguna para
entender que ha habido un cambio sustancial de circunstancias que justifique la
aplicación de la cláusula rebús sic stantibus.
Como tiene dicho el Tribunal Supremo en la
sentencia de 30 de junio de 2.014 la aplicación de esa cláusula exige un cambio
de circunstancias que modifique la posición contractual de los contratantes, no
pudiendo equivocar ese cambio de circunstancias con los riesgos inherentes y
normales del contrato. En tal sentido el préstamo multidivisa es un contrato de
riesgo, pues los contratantes se exponen a las fluctuaciones en el valor de la
divisa respecto de aquella con la que se establece la paridad, el euro. Ahora
bien, ese riesgo opera por igual para ambas partes contratante de ahí el
carácter aleatorio del contrato, concertado en base al principio de libertad
contractual del artículo 1.255 del Código Civil.
El conjunto de peticiones deducidas por los
demandantes sólo ponen de relieve el fin perseguido por ellos, el exonerarse de
las consecuencias económicas de una decisión equivocada pero libre y
conscientemente asumida, no encontrando cobertura legal, sin olvidar que la
petición de pactar el pago en euros la tiene a su alcance con arreglo a las
condiciones del contrato, todo lo cual justifica la desestimación de sus
pretensiones.”
Este juzgador no está
conforme con la doctrina expuesta.
Del desarrollo del acto
del juicio y especialmente de las explicaciones efectuadas por el perito Don
Rubén Manso Oliver sobre el contenido, funcionamiento y riesgos de los
préstamos multidivisa, se desprende que dicho contrato es de una complejidad
que va más allá de los conocimientos del ciudadano medio.
No tendría sentido que
en el caso de las conocidas como “cláusulas suelo”, muchas de las cuales en su
redacción son de una sencillez aplastante, el Tribunal Supremo exija de las
entidades financieras unos requisitos elevadísimos para entender cumplidos los
presupuestos de la doble transparencia
y, sin embargo, rebajemos tales exigencias cuando se trata de la
comercialización de un producto cuya rentabilidad va referida a unos parámetros
tan desconocidos para el público en general como son el LIBOR y las
fluctuaciones de las divisas o monedas extrajeras, como el yen japonés.
TERCERO. Expuesto lo anterior, entiende este juzgador que en la comercialización
del contrato aquí enjuiciado, el préstamo hipotecario multidivisa, es de
aplicación la doctrina expuesta en las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de
enero de 2015 y 24 de marzo de 2015 (Ponente en ambas es D. Rafael Sarazá
Jimena) sobre el erro vicio del consentimiento y la influencia que en el mismo
tiene la falta de una exhaustiva información al cliente, la inadecuación del
perfil del cliente para la contratación de productos financieros complejos y,
por último, el incumplimiento de las exigencias de doble transparencia.
La Sentencia del
Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 dice lo siguiente:
SÉPTIMO.- La nulidad del contrato por error vicio del consentimiento
4.- Decisión de la Sala.
Consideraciones generales sobre el error vicio del consentimiento
La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de
2014, recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio.
Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio
cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta,
cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización
del contrato es equivocada o errónea.
El respeto a la palabra dada ("pacta sunt servanda") impone la
concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y
quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en
el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente
rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la
jurisprudencia dictada en esta materia.
Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración,
lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado,
como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la
concurrencia de inciertas circunstancias.
El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el
consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en
determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del
contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren
dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del
contrato (art. 1261.2 del Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el
error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas
presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto
o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración,
en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (sentencia
núm. 215/2013, de 8 abril).
El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable,
esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona
expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de
autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien,
con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias
concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante
la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la
apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de
toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse
de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella
en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo
hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se
aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las
de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo
que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un
experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que
entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia
exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya
incurrido en dolo o culpa.
En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea
imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante
el empleode una diligencia media, según la condición de las personas y las
exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad
tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha
padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta
negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra
parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.
En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de
inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de
información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso
conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya
padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del
conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados
que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no
determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de
acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de
20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.
5.- Normativa aplicable a la
información que debe ser facilitada al cliente
Como cuestión previa, ha de aclararse si la normativa aplicable para
determinar qué información debe ser facilitada al cliente que contrata este
tipo de seguros de vida "unit linked" es exclusivamente la normativa
que regula los seguros privados, como se afirma en la sentencia del Juzgado de
Primera Instancia y sostiene Banco Santander, o la normativa sobre inversiones,
en concreto la Ley del Mercado de Valores y normas que la desarrollan.
Como se ha expresado al examinar la legitimación pasiva de Banco
Santander, el producto ofertado y contratado por la demandante fue un producto
de inversión, que se articuló a través de un seguro de vida "unit
linked" por ser la fórmula contractual diseñada por el banco, con la
colaboración de una aseguradora, para hacerla más atractiva a sus clientes
desde el punto de vista fiscal.
En tales circunstancias, no puede aceptarse la pretensión de rebajar el
nivel de exigencia en la información a facilitar al inversor por la empresa de
servicios de inversión (en este caso, el banco que diseñó el producto y lo
ofertó a sus clientes a través de su red de oficinas), por el procedimiento de
entender que no es aplicable la normativa reguladora del mercado de valores,
muy exigente en materia de información a suministrar al potencial inversor, y
sí solamente la normativa sobre seguros privados, que contiene unas previsiones
mucho más genéricas, como es el caso de las contenidas en el art. 60 de la Ley
de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados. Esta última normativa será
aplicable en cuanto contenga determinadas regulaciones específicas propias del
contrato de seguro, que se añaden a las que rigen con carácter general las
obligaciones y contratos y con carácter particular los contratos de inversión,
pero no en el sentido de rebajar las obligaciones de información que establece
la normativa reguladora del mercado de valores.
6.- Carácter esencial del
error sobre los riesgos de la inversión
La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la
transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la
fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto
conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y
servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a
observar unos estándares muy altos en la información que sobre esosextremos han
de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas
son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué
circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no
son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de
esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la
sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en
concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se
contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran
en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados
a la inversión que se realiza.
No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los
inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas
circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación
del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de
valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión,
al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra
su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos
que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.
En el caso enjuiciado, la Sala discrepa de la valoración de la prueba
realizada por la sentencia recurrida en apelación (no olvidemos que este
tribunal ha asumido la instancia y está resolviendo el recurso de apelación, no
el recurso extraordinario por infracción procesal), y considera que no ha
resultado probado que la demandante recibiera una información adecuada sobre
los riesgos de la inversión.
En primer lugar, no es correcto que la prueba tomada en consideración
con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su
obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados
a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de
no haberla facilitado. Pero es que además, en este caso, las declaraciones de
estos empleados llevan a la conclusión de que la información facilitada a la
demandante cuando se le ofertó el producto fue la recogida en el documento de
la "presentación" que se le hizo en la reunión previa mantenida con
ella, documento que ha sido aportado como el núm. 11 de la contestación a la
demanda. En dicha presentación las menciones que se hacían respecto al riesgo
del producto eran las relativas a la « volatilidad controlada:
la volatilidad media anual en los últimos 5 años ha sido de 1.66% gracias a la
baja correlación que hay entre todas las estrategias », « mayor control
del riesgo, gracias a una exposición más diversificada...», y « en
ningún caso la información y los análisis contenidos en el presente informe
garantizanresultados o rentabilidades futuras de las inversiones, que
dependerán, en todo caso, de la evolución de los mercados financieros ». Lo
genérico de estas menciones, la falta de una afirmación clara de la posibilidad
de pérdida de la inversión, y circunstancias tales como la denominación del
producto como "seguro de vida" y su calificación como « un buen
instrumento de ahorro a largo plazo » en la propia presentación, llevan a la
Sala a considerar como insuficiente e inadecuada la información que se dio a la
demandante sobre los riesgos del producto, aspecto esencial del contrato.
El informe pericial aportado por Banco Santander para acreditar la
corrección de la información carece de eficacia alguna puesto que no es posible
la práctica de pruebas periciales sobre las cuestiones jurídicas, como es el
caso de la adecuación de la información facilitada a las exigencias de la
normativa aplicable, sobre las que no cabe otro juicio técnico que el emitido
por los abogados por las partes en defensa de sus clientes, y por el propio
tribunal al dictar la sentencia. No es procedente la emisión en el proceso de
este tipo de dictámenes periciales jurídicos, incluso aunque se presenten bajo
la cobertura de una pericia económica o como un simple documento
"técnico".
Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el
contrato firmado por la Sra. Loreto en el sentido de que « he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta... »
y « declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las
características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga
ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto
expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de
menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones
no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas
por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los
hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La
normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la
contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con
la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado
a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado
adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18
de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva
de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace
aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda
significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento
de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.
Respecto de las informaciones sobre riesgos contenidas en la
documentación contractual, no solo se contienen principalmente en documentos
contractuales accesorios o complementarios, alguno de los cuales no aparece
siquiera firmado por la Sra. Loreto (y esta niega haberlo recibido), mediante
menciones insertas dentro de la extensa reglamentación contractual y no siempre
resaltadas ni claras (como la mención a la falta de garantía del valor de las
"unidades de cuenta"), sino que además no fueron facilitadas a la
demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del
producto.
Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de
septiembre, declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta
servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El
art. 11 Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en
el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión
tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente
« en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del
anexo del RD 629/1993, aplicable por razón del momento en que se celebraron los
contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente
» que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para
evitar su incorrecta interpretación ».
La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta,
precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha
de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial
cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con
suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del
consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este
requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al
cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo
asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas),
y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual,
inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de
diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de
Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable
a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información
impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas
debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo
en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma
de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.
7.- El deber de información
y el carácter excusable del error.
Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014,
que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de
los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la
apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de
estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en
su carácter excusable.
La normativa que rige la contratación de productos y servicios de
inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto
en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a
los potenciales.
La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición
de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el
título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las
empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una
de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de
crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto
recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores,
la de « asegurarse de que disponen de toda la
información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente
informados [...]. ».
Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de
mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por
lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la
directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena
fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión
respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían
establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre
otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus
clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se
refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la
información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes »,
establece en su art. 12:
« La empresa deberá indicar a los inversores,
antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué
protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o
las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro
sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »
El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es
detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de
Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones
temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y
registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir
las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar
en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer
los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen
funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y
diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de
sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y
objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la
información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del
anexo): « 1. Lasentidades ofrecerán y suministrarán a sus
clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para
la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno
el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más
apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser
clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su
incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación
conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de
forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que
contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada
y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.»
La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995,
que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993,
establecía en su art. 9: « Las entidades deberán informar a sus clientescon
la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones.
Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los
mismos».
El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las
características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre
las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la
demandante sea excusable.
Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del
ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba
quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad
y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre
los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como
declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la
entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de
la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de
esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de
forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos
riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el
error, le es excusable al cliente ».
Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una
de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el
error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no
tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de
la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte
permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el
mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un
deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las
presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los
riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone
esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con
suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información
correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente
en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones
generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora
reflexiva y fundada (art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993,
de 3 de mayo), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de
una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación
suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse
excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento
jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de
informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación
que le impone el ordenamiento jurídico.
Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco
Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntar se les
formularon. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril,
la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de
valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de
servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que
le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales,
quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y
formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el
mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de
demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de
servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre
ninguna cuestión relevante.
8.- El perfil de la cliente
La sentencia de primera instancia declaró que « todos lo testigos coinciden en que la Sra. Loreto a pesar de su edad
estaba perfectamente capacitada para contratar este tipo de productos, estando
catalogada en banca privada desde2002, al contar con un gran patrimonio, con
fondos de inversión, participaciones preferentes de banco Santander, de Unión
Fenosa y otros a plazo fijo ».
La recurrente negó tener el perfil de inversor experto, negó asimismo
haber contratado todos los productos que se alegaban por la demandada, negó
eficacia probatoria a los documentos emitidos unilateralmente por Banco
Santander (en concreto, el núm. 8 de la contestación a la demanda, consistente
en los estadillos mensuales de su cartera de valores), y negó que el hecho de
que fuera cliente de banca privada supusiera que la demandante tuviera
experiencia inversora y conocimientos adecuados para contratar dicho producto.
No existe prueba adecuada de que la demandante tuviera el perfil de
inversora experta que le atribuye Banco Santander. Que su familia tenga una
empresa en Alemania, ajena a las actividades financieras o de inversión
(sanitarios, porcelana y bricolaje), de la que no existe prueba alguna de que
ella tuviera funciones ejecutivas o directivas, no configura un perfil de
inversor profesional. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18
de abril, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto,
que no lo da la actuación empresarial en otros campos. Por otra parte, en la
póliza de seguro cuya anulación se solicita consta como profesión de la
demandante la de "ama de casa".
Tampoco el hecho de tener un patrimonio considerable, lo que determinó
su calificación como cliente de banca privada (que es una calificación hecha
por Banco Santander, no por la propia cliente), determina por sí solo que se
trate de un cliente experto en inversiones.
Y el hecho alegado por Banco Santander de que la demandante hubiera
hecho algunas inversiones (en los estadillos de la cartera de inversiones
aportados como documento número 8 aparecen dos más, una adquisición de
preferentes concertada con una diferencia de cinco días respecto del contrato
que es objeto del litigio y que la demandante alega le fueron
"colocadas" en la misma promoción y un fondo de inversiones del propio
Banco Santander) no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se
ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada
para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión
compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con
el asesoramiento de Banco Santander (alguno en las mismas fechas que el seguro
de vida "unit linked"), sin que el banco pruebe que la información
que dio a la cliente fue la exigida por la normativa del mercado de valores,
solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta
incorrecta, no el carácter experto del cliente.
9.- En definitiva, el consentimiento fue viciado
por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de
los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo
contrata una representación mental equivocada sobre las características
esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de
inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa
del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe
una asimetría informativa.
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo, referida
a las cláusulas suelo, de 2015 dice lo siguiente:
SÉPTIMO.- Decisión de la Sala.
Falta de transparencia y carácter abusivo de
la condición general
1.- La toma en consideración,
como criterio general para enjuiciar el carácter abusivo de una condición
general, de «la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron
tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un
empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo» no es contrario al
ordenamiento jurídico. Podrá cuestionarse si en un caso concreto es posible
prever esa evolución, y con qué alcance, pero no que ese pronóstico de
evolución de las circunstancias relevantes en la contratación sea una cuestión
sin importancia y no deba considerarse como un criterio general en dicho enjuiciamiento.
Por otra parte, que el enjuiciamiento abstracto de la validez de una condición
general ha de hacerse teniendo en cuenta el momento de la litispendencia no
supone que no se tome en consideración la evolución de las circunstancias
relevantes acaecida hasta ese concreto momento, como de hecho se hace
en la sentencia núm. 241/2013.
2.- La crítica que se formula acerca de que el juicio de abusividad
queda diluido en el juicio de transparencia, de modo que toda cláusula suelo no
transparente es abusiva, no se considera correcta. La sentencia núm. 241/2013
afirma que «la falta de transparencia no supone necesariamente que sean
desequilibradas» (apartado 250). Tal afirmación se explica porque esa falta de
transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, pues pese
a no poder hacerse una idea cabal de la trascendencia que determinadas
previsiones contractuales pueden provocar sobre su posición económica o
jurídica en el contrato, las mismas no tienen efectos negativos para el adherente.
Pero no es ese el supuesto de las llamadas “cláusulas suelo”.
La falta de transparencia en
el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio
sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las
exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una
representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo
con “cláusula suelo” en el caso de bajada del índice de referencia, lo que
priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las
diferentes ofertas existentes en el mercado.
Como decíamos en la sentencia núm. 241/2013, apartado 218, «la oferta como interés variable, no
completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse
de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de
atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la
comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida
real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de
transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el
comportamiento económico del consumidor».
3.- Las consideraciones sobre la función económica de las cláusulas
suelo y de los efectos de eliminación práctica que se hacen en la última parte
del motivo del recurso no pueden justificar la estimación del recurso, sin
perjuicio de que en la sentencia núm. 241/2013 fueran tomadas en consideración
para fijar los efectos de la nulidad declarada.
Por otra parte, no puede olvidarse que la sentencia núm. 241/2013 consideró que «las cláusulas suelo son
lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la
cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto
de riesgos de la variabilidad de los tipos». Por tanto, la sentencia no niega
la licitud, en abstracto, de la cláusula suelo, sino que afirma su carácter
abusivo cuando, pese a superar el control de inclusión, no es transparente en
el sentido que se ha explicado.
Expuesta
la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, y aplicando la misma al caso
presente, la entidad demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., no ha acreditado,
en realidad ni siquiera lo ha intentado con un mínimo rigor jurídico, el
cumplimiento en la fecha de contratación del préstamo hipotecario multidivisa
de las exigencias información, adecuación del perfil del cliente, así como de
transparencia impuestas por la referida doctrina jurisprudencial, esto es, que
DON F. recibiera una información exhaustiva que le permitiera
hacerse una idea adecuada de las consecuencias económicas que la referencia del
tipo de interés a la fluctuación de la divisa escogida, el yen japonés, podía
suponer para él, de modo que pudiera hacer una comparación adecuada con el
resultado que se habría obtenido en el caso de la moneda de referencia
escogida, como sucede en la inmensa mayoría de los préstamos hipotecarios
suscritos en España, fuera el euro.
Lo anterior conllevaría
la nulidad del contrato suscrito por DON F. con BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en
el año 2007 si no fuera por dos circunstancias esenciales que concurren en el
presente caso:
1º. El contrato
suscrito, a diferencia de lo que sucede con las cláusulas suelo o con otro tipo de contratos o productos
financieros (swaps, preferentes, etc.) permitía que DON F. cambiara la moneda
de referencia y se acogiera al tipo de cambio del euro, como sucede en la inmensa mayoría de los préstamos
hipotecarios suscritos en España. Es decir, lo que ahora se pide en el suplico,
Don Efrén pudo hacerlo voluntariamente durante toda la vida del contrato.
2. Una
vez transcurrido cuatro años de vigencia del contrato, DON F., en el año 2011,
a la vista de la revalorización del yen y de que con dicha divisa de referencia
el producto ya no era rentable, no toma, como habría sido lógico (a la vista de
todo lo que se expone en la demanda) la decisión de pasar al euro como moneda
de referencia, sino que, en un entendible afán de “seguir apostando” por un
producto que tuviera mayor rentabilidad que los préstamo hipotecarios
tradicionales en euros, decidió cambiar la divisa de referencia al franco
suizo. Esta decisión, como se adelantó, se tomó por DON F. después de cuatro
años de vigencia del préstamo hipotecario multidivisa, es decir, que se tomó
con pleno conocimiento en ese momento del contenido, funcionamiento y, sobre
todo, de los riesgos del producto que había contratado.
Ello
supuso la confirmación del contrato que en su momento original era anulable.
La Sentencia del
Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 dice lo siguiente:
OCTAVO.- Inexistencia de confirmación del contrato
1.- Aunque las sentencias de instancia no hacen
referencia a esta cuestión, ha de darse respuesta a la alegación de Banco
Santander de que el contrato fue confirmado por la demandante y que por ello no
puede pretender su anulación.
2.- La alegación de confirmación del contrato no
puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311
del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio
anulable.
La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de
la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente
después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de
ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable
de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos
en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son
inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante
desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que
basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la
que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor
no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que
se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la
existencia de error.
La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la
voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato,
solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte,
puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la
cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el
contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que
no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad
invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.
Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida,
varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato,
sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse
una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser
reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva
finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la
restitución del total de las cantidades invertidas.
A la vista de la
doctrina expuesta, este juzgador entiende que, a diferencia de lo que suele
suceder en los casos de productos de inversión como Swaps o Preferentes, o en
el caso de la cláusulas suelo, en los que el paso del tiempo y la aceptación de
las liquidaciones mensuales no tienen efecto confirmativo del contrato, en este
caso concreto y por las circunstancias que se acaban de exponer, la decisión de
DON F., después de cuatro años de vigencia del contrato, de cambiar la moneda
de referencia al franco suizo y no hacerlo al euro, sí que constituye una
manifestación tácita, pero positiva, y no meramente pasiva, de confirmación del
contrato una vez que los defectos iniciales de falta de información, de
inidoneidad de perfil y de falta de transparencia ya habían sido dejado de
tener relevancia dado el tiempo transcurrido y las vicisitudes tanto favorables
como perjudiciales por las que había pasado la aplicación de la cotización del
yen japonés al tipo de interés del préstamo.
En definitiva, cuando
DON F. “apostó” por el franco suizo en lugar de hacerlo por el euro sabía ya
como funcionaba el contrato, a lo que se exponía y los riesgos que asumía, y
con tal decisión confirmó la validez de dicho contrato, salvando los defectos y
vicios que pudiera tener en su momento inicial.
Por todo lo expuesto,
procede desestimar íntegramente la demanda.
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, procede la condena en costas a la parte actora.
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