Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 25 de mayo de 2015 (D. Pedro María Gómez
Sánchez).
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PRIMERO.- La entidad financiera SOCIETÉ GENERALE S.A.
interpuso demanda incidental en el concurso de INVERSORA AUTOPISTAS DE LEVANTE
S.L. impugnando la lista de acreedores en aquel particular por el que calificó
de subordinado el crédito de 1.060.869,14 € derivado de un contrato de
cobertura de riesgos de tipos de interés (comúnmente denominado contrato de
permuta financiera de tipos de interés o "swap"), postulando con carácter
principal que dicho crédito debe ser considerado como crédito contra la masa y,
subsidiariamente, caso de que se le atribuya carácter concursal, debería ser
calificado como crédito ordinario.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y,
disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza SOCIETÉ GENERALE
S.A. a través del presente recurso de apelación.
SEGUNDO.- El debate concerniente a la clasificación
concursal que corresponde al saldo acreedor derivado de las liquidaciones de un
contrato de permuta financiera (swap) ha sido abordado por el Tribunal Supremo
en sentencias de 8 y 9 de enero 2013, resoluciones que han sancionado el
criterio reflejado en la sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial
de Barcelona de 9 de febrero de 2011 en el sentido de que de un contrato de
dichas características no surgen obligaciones funcionalmente recíprocas ya que
solamente nacen para una de las partes (la desfavorecida por la
"apuesta" que, en definitiva, encerraría este tipo de contratos),
operando el intercambio o permuta de flujos como mero mecanismo de cálculo o
determinación, sin que, por otro lado, las prestaciones a cargo de una de las
partes producto de las liquidaciones practicadas guarden relación causal con
las que pudieran derivarse en el futuro para la otra parte como resultado de
ulteriores liquidaciones. De ahí que, faltando la reciprocidad, no resulte de
aplicación la norma contenida en el Art. 61-2 de la Ley Concursal.
Más recientemente, la S.T.S. de 2 de septiembre de 2014
nos indica con carácter general y sin mención alguna al carácter vinculado o no
vinculado del swap, que "No hay duda de que de dicho contrato nacen
obligaciones para las dos partes, pero con ello no basta, como se expuso, para
considerarlas recíprocas, en el sentido expuesto, dado que - pese a su usual
denominación de permuta - las prestaciones debidas por cada contratante no
constituyen contraprestación de la debida por la otra, que puede incluso no ser
exigible nunca...Así lo declaramos en la sentencias de 8 de enero de 2013 -
recurso de casación 1124/2011 - y 9 de enero de 2013 - recurso de casación
1123/2011 - y así hemos de volver a declararlo, sin que la circunstancia de que
las deudas de las dos partes se compensen pueda justificar otra cosa - la
reciprocidad a que se refiere el artículo 1195 del Código Civil tiene un
sentido puramente subjetivo y distinto al señalado, pues se refiere a que cada
uno de los sujetos debe ser acreedor y deudor del otro -....".
Ahora bien, este planteamiento, cuya aplicación al caso
conduciría forzosamente al fracaso de la pretensión de la demandante de obtener
para su derecho la caracterización de crédito contra la masa, es el
planteamiento que cabe mantener cuando el swap no se encuentra sometido a un
acuerdo de compensación contractual comprendido dentro del ámbito del Real
Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso de la
productividad y para la mejora de la contratación pública. En otro caso, es
decir, en la hipótesis de que exista tal sometimiento del swap a un acuerdo de
compensación contractual, el Art. 16 de dicho Real Decreto Ley, desde la
reforma operada por la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de pago,
incluye un apartado segundo en el que se establece que "En caso de
concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual,
será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la
Ley Concursal...". Ello significa que en tales supuestos las deudas
provenientes del swap generadas a cargo de la concursada con posterioridad a la
declaración de concurso serán consideradas como crédito contra la masa por
virtud de esta previsión específica del legislador y con independencia de la
solución que se dé al problema general -ya zanjado jurisprudencialmente como
hemos visto- relativo a la presencia o ausencia de sinalagma en las
obligaciones derivadas de dicho contrato.
La actual controversia se centra, pues, en determinar si
el swap o contrato de cobertura que nos ocupa se encuentra o no comprendido
dentro del marco regulatorio de un acuerdo de compensación contractual, acuerdo
definido por el Art. 5-1 del Real Decreto Ley 5/2005 como aquel que
"prevea la creación de una única obligación jurídica que abarque todas las
operaciones incluidas en dicho acuerdo y en virtud de la cual, en caso de
vencimiento anticipado, las partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo
neto del producto de la liquidación de dichas operaciones". Y debemos
aclarar que al respecto que, al resultar plenamente aplicable al actual litigio
la redacción de dicho Real Decreto Ley resultante de la reforma operada por la
Ley 7/2011, de 11 de abril, no se nos plantea aquí el problema dogmático
relativo a la exigencia -o falta de exigencia- de que bajo el manto
representado por acuerdo de compensación se albergue una pluralidad de
operaciones y no solamente una (el swap), toda vez que en la actualidad el
importe neto del que habla el mencionado Art. 16 puede ir referido tanto a
varias operaciones como a una sola operación financiera. Por lo demás, la
mencionada S.T.S. de 2 de septiembre de 2014 ha considerado que la posibilidad
de que exista una sola operación financiera bajo el acuerdo marco de
compensación es aplicable a situaciones generadas bajo la vigencia de la
redacción anterior a la dada por Ley 7/2011, de 11 de abril e incluso de la redacción
resultante de otra reforma anterior, la operada por Ley 16/2009, de 13 de
noviembre.
Ahora bien, lo que sigue exigiendo el Art. 16-2 del Real
Decreto Ley 5/2005, incluso tras la última de dichas reformas, es que la
operación, eventualmente única, se encuentre amparada dentro de un acuerdo
marco que, como indica su Art. 5, esté concebido para albergar operaciones
diversas de carácter financiero, y ello por más que en el concreto momento y
coyuntura en que haya de aplicarse el precepto solamente exista una operación
(el swap en nuestro caso). Tales operaciones son, con arreglo al Art. 5-2, las
siguientes: a) Los acuerdos de garantía financiera regulados por el propio Real
Decreto Ley; b) Los préstamos de valores; c) Las operaciones financieras realizadas
sobre instrumentos financieros de los previstos en los párrafos segundo a
octavo del artículo 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de
Valores; d) Las cesiones, temporales o no, en garantía u otras operaciones con
finalidad directa o indirecta de garantía vinculadas al propio acuerdo de
compensación contractual que tenga por objeto deuda pública, otros valores
negociables o efectivo, y e) Las operaciones dobles o con pacto de recompra.
Constituye, por lo tanto, una exigencia conceptual la presencia
simultánea de, al menos, dos entidades contractuales distintas: por un lado, el
acuerdo de compensación contractual destinado a albergar operaciones de las
anteriormente descritas, y, por otra parte, una, cuando menos, de dichas
operaciones. Así parece entenderlo también la propia demandante SOCIETÉ GENERAL
S.A. cuando en la página 13 de su demanda razona que "...la definición de
acuerdo de compensación contractual es más amplia que la de contrato de
cobertura de riesgo de interés, figura esta última que se encuentre (sic)
encuadrada en la primera".
Pues bien, pese a patrocinar dicha línea interpretativa,
más adelante SOCIETÉ GENERAL S.A. no nos dice que exista el primero de dichos
elementos -el acuerdo de compensación- como algo distinto del swap: lo que nos
indica es que es el propio swap quien, además de constituir la operación
susceptible de inclusión en el acuerdo, opera, al propio tiempo, como acuerdo
de compensación. En tal sentido, nos indica dicha entidad en la página 14 de su
demanda que "El acuerdo (el contrato de cobertura) prevé la creación de
una única obligación jurídica...", y, con mayor claridad aún nos dice en
la página 16 que "El contrato de Cobertura es un acuerdo de compensación
contractual de los previstos en el RDL 5/2005..." (el subrayado es
nuestro). Así sucede también cuando en la página 13 de su recurso (nunca antes,
en la demanda), SOCIETE GENERALE S.A. nos brinda la traducción al castellano de
la Estipulación Quinta del contrato de cobertura, pues lo que esa estipulación
contempla es la compensación interna de los flujos de signo inverso que genera
el propio swap pero en modo alguno la compensación de los saldos de las
distintas operaciones financieras -incluido el propio swap- amparadas en el
acuerdo.
Se trata de un planteamiento ciertamente problemático en
la medida en que identifica a la operación particular llamada a quedar
albergada en el acuerdo de compensación contractual con este mismo acuerdo. No
negamos, en abstracto, la posibilidad de que dentro de un soporte documental
unitario pudiera encontrarse tanto el acuerdo de compensación llamado
potencialmente a albergar operaciones financieras diversas como la operación
financiera única que ahora nos ocupa, esto es, el contrato de swap. Sin
embargo, tanto la concursada (página 18 de su escrito de contestación) como la
administración concursal (página 6 del suyo) han negado que el contrato de
cobertura o swap pueda identificarse con un acuerdo de compensación. Se nos
habla de la existencia de un "contrato marco", pero según se
desprende de lo que la propia demandante nos refiere (página 5 de la demanda),
ese contrato marco o "Master Agreement" no es cosa distinta del
contrato de cobertura sino que, además de comprender varios anexos o
"Schedule", se identifica plenamente con él.
Ciertamente, todas las dudas que genera este entramado de
manifestaciones podrían haberse disipado si este tribunal hubiera tenido acceso
a la documentación acompañada a la demanda. Sin embargo, es lo cierto que la
parte actora, desatendiendo la carga procesal impuesta por el Art. 144-1 de la
L.E.C., no ha acompañado traducción alguna, ni siquiera privada, a los
documentos que aportó en lengua no oficial. Lo único que podemos entrar a
valorar es la Estipulación 2,c) del "Master Agreement" por la sencilla
razón de que, en su contestación a la demanda, la concursada nos proporciona
una traducción de la misma. Pero lo que dicho pacto establece es solamente la
posibilidad de que las partes opten por un sistema de compensación de
operaciones, bien en el Anexo o bien en un documento de confirmación. Y lo que
al respecto nos dice la parte demandada es que tanto el Anexo como el documento
de confirmación que se acompañaron a la demanda guardan silencio a este
respecto. Pues bien, situados en este trance, es patente que el conocimiento
privado de la lengua inglesa que puedan poseer los miembros del tribunal no
puede ser utilizado para la comprobación de tales aspectos, y no solo por ser
procesalmente improcedente al resultar sorpresiva para las partes la interpretación
lingüística que pudiéramos alcanzar, sino también por el evidente riesgo de
imprecisión al que dicho conocimiento pudiera abocar, especialmente en un
ámbito especializado como lo es el de la terminología jurídico-financiera.
Así pues, no consideramos justificada, a diferencia de lo
que hemos hecho en otros supuestos similares suscitados dentro de este mismo
concurso de acreedores en los que se presentó documentación en lengua oficial,
la aplicación al caso de las normas especiales contenidas en el Real Decreto
Ley 5/2005. Ello nos devuelve al ámbito general representado por la normativa
estrictamente concursal relativa a la clasificación de los créditos, y ya hemos
visto que dentro de dicha normativa general el criterio jurisprudencial ya
consolidado es el de negar a un crédito como el que ahora nos ocupa las
características exigidas por el Art. 61-2 de la Ley Concursal para ser reputado
como crédito contra la masa.
TERCERO.- Sentado, pues, el carácter concursal del
crédito, con mayores posibilidades de éxito cuenta, en cambio, la pretensión
subsidiaria ejercitada por SOCIETÉ GENERALE S.A., pretensión consistente en que
su crédito sea, al menos, considerado como concursal ordinario eludiendo así la
subordinación llevada a cabo por la Administración Concursal en aplicación del
Art. 92 de la Ley Concursal, subordinación fundada en el entendimiento de que
el saldo de un contrato de dicha naturaleza reviste el carácter de
"interés". Criterio que la sentencia apelada ha confirmado.
En efecto, dicho argumento es contrario al punto de vista
que al respecto ha venido manteniendo este tribunal en presencia de conflictos
análogos. Así, en nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2013, entre otras,
argumentamos lo siguiente:
"La finalidad de un contrato de permuta financiera,
incluso si estuviese ligado o relacionado con un contrato de préstamo o de
crédito, no sería propiamente sustituir el pacto de intereses, sino garantizar
la posición económica de las partes ante las modificaciones que el tipo pactado
pudiera llegar a experimentar en el futuro. La causa contractual radica en la
reducción de los riesgos inherentes a subidas o bajadas de los tipos de
interés, pues los de carácter variable están sometidos a los cambios que marque
el mercado. La finalidad y causa de los swaps sobre tipos de intereses es la
gestión y cobertura de los riesgos financieros relacionados con éstos.
La permuta financiera de tipos de interés es, por lo
tanto, desde el punto de vista jurídico, un contrato autónomo e independiente
de las operaciones de pasivo cuyo riesgo de tipo de interés pueda estar
intentando cubrir. El swap no entrañaría una novación del pacto de intereses de
la operación u operaciones de pasivo a las que pudiera estar brindando cobertura,
si es que las hubiera en el caso concreto del que se tratase.
La función que cumple el pago de intereses en el marco de
las relaciones contractuales es, en el caso de los de carácter remuneratorio,
la de retribuir el uso de un capital ajeno y, en el caso de los de demora, la
de actuar como una indemnización por retraso o por incumplimiento - componente
resarcitorio- y como mecanismo desincentivador del incumplimiento o el
cumplimiento tardío -componente sancionatorio-. En cambio, la causa del swap no
es la remuneración de un capital prestado, ni tampoco la de actuar como
instrumento para impulsar el cumplimento de otro contrato, y además quién haya
de ser el que finalmente quede obligado al pago frente a la otra parte será
determinado por las oscilaciones de los tipos de interés, porque de ellas
derivan los riesgos que las partes quieren cubrir al suscribir este tipo de
contratos.
Los pagos que se hagan entre las partes en virtud de las
permutas financieras sobre tipos de interés no retribuyen nunca un préstamo o
un crédito ni se produce una transferencia de capital en concepto de
financiación por la entidad de crédito al cliente o viceversa. Las
liquidaciones en un swap de tipos de interés se calculan sobre la base de una
cantidad teórica (nocional o pactada a efectos de cálculo). Ni la contratación
del swap altera las prestaciones propias del préstamo o crédito paralelo ni
tampoco la firma del préstamo supone modificación alguna de las prestaciones
del swap. Aun cuando las partes hubiesen decidido que la razón para suscribir
el swap estuviera relacionada con la paralela firma de otros contratos de los
que se derivase el devengo de un interés periódico, ello no significaría que el
contrato de swap perdiese su autonomía y que sus prestaciones pudieran ser asimiladas
a intereses. Porque la función de cobertura de riesgo que cumple el swap no
desplaza la de pagar el interés ni puede confundirse con ella. Que sirva de
garantía frente a la evolución (favorable o adversa) de los tipos de interés,
no supone que las prestaciones que del mismo resulten por consecuencia de
liquidaciones negativas para el prestatario deban merecer la consideración de
intereses (coincidimos en este sentido con lo señalado por la sentencia de la
sección 15ª de la AP Barcelona de 20 febrero de 2012).
Debemos subrayar que el mecanismo de la subordinación
diseñado por la Ley Concursal contribuye, con un evidente criterio de justicia,
a garantizar que, entre otros efectos, componentes accesorios de las deudas
(como los intereses) no produzcan el efecto pernicioso de agotar el patrimonio
del deudor haciéndolo insuficiente para atender, en la medida en que proceda,
los derechos de los demás acreedores, por lo que se persigue que se satisfaga
primero el principal de todos los créditos antes de atender aquellos otros
conceptos con los bienes que al final le pudieran restar al concursado. Por lo
tanto tiene sentido la subordinación en la medida en que estemos ante lo que
pueda considerarse accesorio (como los intereses), pero no ocurriría lo mismo
si estuviésemos ante un aspecto esencial de un determinado contrato (en este
caso las liquidaciones resultantes del swap).
La aplicación con carácter extensivo del artículo 92 de
la LC para dar cabida a otros créditos, aparte de los que en él se relacionan,
que hayan de resultar postergados en el seno de un concurso nos parece fuera de
lugar, cuando la Ley Concursal no da pie, precisamente, a ese tipo de
interpretaciones, pues se señala en su exposición de motivos (expositivo nº V)
que la calificación de ordinarios de los créditos constituye la regla general
del concurso, a la que solo caben excepciones contadas y muy justificadas, que
pueden serlo positivas (los privilegios) y negativas (la subordinación
crediticia). No resulta adecuado incurrir en ampliaciones de las mismas para
comprender supuestos no previstos en tales excepciones, que no guarden clara
identidad de razón hasta el punto de permitir subsumirlas en las ya existentes
sin llegar a forzarlas...".
La aplicación de tal criterio al supuesto que ahora nos
ocupa determina forzosamente el éxito de recurso interpuesto en relación con
este punto.
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