Sentencia del
Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).
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VIGESIMO CUARTO: (...) Por último que su papel fuera a ser meramente secundaria
y auxiliar, considerándose como complicidad, como hemos dicho en recientes
SSTS. 425/2014 de 28.5, 115/2014 de 25.2 con cita 821/2012 de 31.10, 561/2012
de 3.7, 960/2009 de 16.10, 120/2008 de 27.2, en la cooperación la determinación
de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es
necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una
concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido
efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la
jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido
necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non,
formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes
escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa,
como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho (STS. 89/2006
de 22.9).
Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el
ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría
cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la
aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes
escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito
retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) (STS. 1159/2004 de 28.10).
En la STS. 699/2005 de 6.6, se reconoce que para la
distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del
dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas
vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez,
distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el
dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la
comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce
"de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión
del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente
en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así
"será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que
"lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio
del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia
de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".
Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2, la complicidad
criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha
interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no
concreta o relacionada con el caso enjuiciado (STS. 1001/2006 de 18.10), no en
términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la
conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque
no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor
principal (STS. 185/2005 de 21.2).
-La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -,
requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia
de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado
«animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del
acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de
carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se
distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la
cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual
la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su
aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de
ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.
Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni
más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del
ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la
producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de
medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del
que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa
criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como
acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario.
El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la
ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista
complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la
realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del
hecho delictivo, que reúnen los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o
periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del
propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de
un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000).
En el caso presente la actuación de este recurrente
uniéndose al proyectado plan de realizar el robo en una vivienda, asumiendo lo
ya realizado por los otros dos acusados, y acompañándolos hasta la vivienda,
llevando consigo útiles aptos para la comisión de un delito de robo con
violencia, no puede considerarse como una actuación secundaria o auxiliar.
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