Sentencia del
Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2015 (D. Andrés Palomo del Arco).
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PRIMERO. - Recurre la sentencia de instancia la representación
procesal de la condenada en la misma por delito contra la salud pública del
artículo 368.1 en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud
con la agravante específica de notoria importancia del art 369.1.5 CP.
Inicialmente formula un motivo por infracción de precepto
constitucional, que desglosa en dos apartados: a) vulneración del artículo 24
CE, en su concreción de derecho a la defensa relacionado derecho a un proceso
con todas las garantías y derecho a la presunción de inocencia; y b)
vulneración del artículo 18 CE, que garantiza el secreto a las comunicaciones.
a) Derecho de defensa.- Argumenta la recurrente que el registro de su maleta y
consecutiva detención, en contra de lo manifestado en el atestado no fue fruto
de un rutinario control, ni "peculiar" actuación, sino fruto de la
investigación llevada a cabo en otro procedimiento judicial, seguido en diverso
Juzgado, donde había sido declarado secreto, del que no tuvo conocimiento hasta
que se recibió requerimiento de inhibición, que no fructificó al haberse ya
procedido a la apertura de juicio oral en el presente procedimiento;
circunstancias, afirma, que le produjeron indefensión.
Tal procedimiento anterior ("investigación
previa" es la locución que utiliza la declaración de hechos probados) eran
las Diligencias Previas 2037/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Telde,
que una vez que alzó el secreto de sumario reclamó la competencia de las causas
conexas, salvo que se hubiera procedido a la apertura del juicio oral, como
sucedía en autos; pues es reiterado el criterio de la Sala Segunda, que cuando
ya se ha procedido a la apertura del juicio oral (vd. STS núm. 413/2004, de 30
de junio; y AATS resolutorios de cuestiones de competencia dictadas en los
recursos núm. 20541/2010, 20151/2011, 20187/2011, 20103/2011 ó 20408/2013,
entre otros) se tiene que acudir a la denominada "perpetuatio jurisdictionis",
en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez
abierto el juicio oral.
Es cierto por tanto, derivado del secreto acordado en el
procedimiento previo y con conocimiento del inicial Instructor, como se infiere
de que recabe la competencia una vez alzado el secreto de las actuaciones, en
aras de preservar ese secreto de sumario que se siguen las diligencias en
Juzgado diverso del que conoció la notitia criminis y por tanto la defensa de
la recurrente no conoce aquellas actuaciones que motivan el registro, hallazgo
de la droga y su detención, hasta que ya se había decretado la apertura del
juicio oral.
Pero la cuestión a dirimir, en esta sede casacional, no
es la regularidad procesal de tal proceder para asegurar el secreto de lo
actuado, sino la incidencia que ha tenido en el derecho de defensa de la
recurrente. Las cuestiones que suscita tal situación son analizadas en el
fundamento segundo de la STS núm. 1073/2012, de 29 de noviembre:
La indefensión que habría provocado la medida de secreto
interno de toda la fase de investigación constituye el nervio conductor del
segundo de los motivos de este recurrente. Con ello se habría cancelado toda
posibilidad de defensa durante esa fase inicial del proceso. Habría existido un
abuso de la institución del secreto sumarial, impidiendo la intervención de las
partes pasivas en esa etapa procesal, y confinándola a la fase intermedia y de
juicio oral.
Hay que convenir con el recurrente en que el secreto
interno del sumario ha de ser una medida excepcional. La reforma procesal de
diciembre de 1978 inauguró una nueva concepción de la fase de investigación (arts. 118 y 302 LECrim)
trayendo a ella algunas consecuencias de una mayor vigencia del principio de
contradicción. Una investigación verificada en su integridad a espaldas de las
partes pasivas no es compatible con el proceso penal de un estado democrático
de derecho. La operatividad del derecho de defensa no puede quedar arrinconada
al acto del juicio oral.
Es verdad que hace también muchos años que el Tribunal
Constitucional convalidó la práctica habitual de considerar que el plazo de un
mes al que se refiere el legislador (art. 302) consentía prórrogas (vid. el
temprano ATC
860/1987, de 8 de julio o la STC 176/1988, de 4 de octubre). Pero eso
no puede llevar a situaciones que de facto comporten retroceder a épocas
pretéritas legislativamente superadas. El Alto Tribunal desconecta el secreto
interno del sumario del derecho a un proceso público, vinculándolo al derecho
de defensa (STC 174/2001, de 26 de julio). Por eso en todo caso se fija
un límite temporal insoslayable: el secreto ha de alzarse antes de finalizar la
investigación, con una antelación de al menos diez días. Sólo así se abre a las
partes el conocimiento de lo actuado y la posibilidad de enriquecer la
investigación con su propia perspectiva o de neutralizar los indicios que
puedan militar en su contra. Esa previsión legal (art. 302) situada en sede de
procedimiento ordinario es de aplicación supletoria en el procedimiento
abreviado (art. 758). Eso explica la incompatibilidad de esta medida con un
juicio rápido (art. 795.3).
La prolongación excesiva del secreto más allá de su
estricta necesidad; o la inobservancia, como sucede en este caso, de esa
prescripción legal (levantamiento con una antelación de diez días al auto de
conclusión de las diligencias previas del art. 779) pueden vulnerar el derecho
de defensa. Aquí ambas resoluciones - levantamiento del secreto y auto de
conclusión de las diligencias- llevan la misma fecha: 9 de mayo de dos mil once
(folios 1019 y 1022). No se ajusta esa práctica a la legalidad pues supone en
contra de la voluntad del legislador haber expulsado totalmente de la fase de
investigación la publicidad interna y toda dosis de contradicción.
Sin embargo, siendo ello cierto, no puede derivarse de
ahí sin más un efecto anulatorio. Vinculada la garantía al derecho de defensa,
será necesario un plus: constatar que en efecto se han disminuido de manera
relevante las posibilidades de defensa, no en abstracto y por vía de
principios, sino en concreto. Hay que preguntarse si se ha privado a las partes
de algún medio relevante de defensa que pudiese ser ahora recuperado mediante
la nulidad y consiguiente retroacción. En esa dirección nada razona el
recurrente porque ciertamente no cabe imaginar ninguna línea de defensa apta.
Ni al hacer tal alegación en la instancia, ni al formalizar el recurso, ni al
contestar a la impugnación del Fiscal apunta el recurrente ninguna prueba o
diligencia que hubiese planteado en la instrucción y que no propuso
precisamente por esa declaración de secreto.
Es decir, si bien la indebida prolongación puede tener
consecuencias lesivas para el derecho de defensa, deben justificarse tanto el
uso abusivo del secreto, como y muy especialmente, cuál es el perjuicio
sufrido.
El Tribunal Constitucional -por todas SSTC 174/2001, de
26 julio y 176/1988, de 4 de octubre - declara la constitucionalidad de esta
medida y su compatibilidad con los derechos fundamentales, añadiendo que el
tiempo de duración del secreto del sumario no es dato relevante en orden a
apreciar si se ha producido o no indefensión. Así, ésta se producirá con independencia
del tiempo más o menos prolongado de duración de la medida si su adopción no
fue razonable o si no aparece debidamente justificada y, en todo caso, si no se
concede la oportunidad posterior para defenderse frente a las pruebas -sic- que
en el sumario y bajo la vigencia del secreto hayan sido practicadas (en el
mismo sentido la SSTS de 26 de diciembre de 2005, 11 de julio de 2003 y otras
muchas).
Lo esencial no es si el secreto se prolongó más o menos
tiempo sino si estaba justificado y si se produjo o no indefensión, lo que
dependerá de que pudieran o no pedir diligencias de investigación, diligencias
que son admitidas o denegadas por el instructor mediante auto susceptible de
recurso ante la Sala, de modo que si denegadas por el instructor no se recurre
la resolución correspondiente tampoco habrá indefensión.
Por lo tanto, habrá de examinarse si teniendo en cuenta
la fecha de alzamiento del secreto pudieron o no las partes interesar nuevas
diligencias y si solicitadas fueron denegadas, en cuyo caso sólo si fue
recurrida la resolución denegatoria del instructor cabría potencialmente la
producción de indefensión, pues si la parte se aquietó con la negativa no puede
luego alegar el defecto como causa de nulidad.
Por último, aun dándose todos los presupuestos anteriores
potencialmente productores de indefensión, habrá de comprobarse si esta en
efecto se produjo a la vista de la prueba propuesta, admitida y practicada por
la Sala, pues sólo la vulneración del derecho de defensa en la extensión dicha despliega
efectos anulatorios del proceso, constituyendo cualquier otra limitación
indebida del derecho fundamental, un defecto o una irregularidad, reprochable o
no, pero con alcance limitado no productor de nulidad.
En autos, al conocerse la existencia del procedimiento
previo, la defensa de la recurrente interesa testimonio de las actuaciones del
Juzgado de Telde, que es acordado, se suspende la vista iniciada en diciembre
de 2014 a su instancia porque no se ha recibido de Telde la documentación
interesada; y sólo se celebra cuando las ha examinado, lo que le permite
interesar la nulidad de las intervenciones telefónicas allí acordadas, cuyas
conversaciones permitieron conocer el transporte que iba a realizar la
recurrente; sin que por otra parte conste ni se alega impedimento para proponer
una prueba cuya práctica luego deviene imposible; de modo que aún cuando medie
irregularidad procesal, el motivo se desestima.
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