Sentencia de la Audiencia Provincial
de Tarragona (s. 1ª) de 16 de diciembre de 2015 (D. Antonio Carril Pan).
TERCERO.- Invoca la apelación, en su primer motivo, que la
sentencia de instancia infringe el art. 10 de la LCS y de la jurisprudencia
establecida por las sentencias del TS de 15/11/2007 y 1/6/2006, relativas al
deber de respuesta, imputando a la sentencia basarse en meras conjeturas,
incurriendo en la infracción del art. 1269 en relación con el 1301 respecto a
la prueba del dolo contractual en relación al art. 10 de la LCS, indicando que
el dolo no se presume, impugnado que hubiera dolo o la posible existencia de
tensiones de tesorería en el momento de la contratación, afirmando que en el
momento de responder al cuestionario no existía ningún hecho o circunstancias
conocida que hiciese suponer que se presentaría una reclamación contra los
administradores, que acudir al concurso no es una anormalidad o situación
ilegítima que derive necesariamente en la materialización del riesgo asegurado
ya que la mayoría del concurso concluyen sin responsabilidad del los
administradores; que en el momento de la redacción del cuestionario no se había
tomado la decisión definitiva de solicitar el concurso, la que se tomó el
29/7/2010 al fallar otras alternativas, como la solicitud de aportaciones de
los socios para aumentar el capital; que se debió aplicar la doctrina de las
cláusulas oscuras del 1288 en relación al art. 3; que se debe imputar a la
aseguradora la poca claridad o excesiva inconcreción que puede llevar a error.
Es cierto que el art. 10 de la LCS faculta a la
aseguradora a someter a los tomadores del seguro a un formulario para la evaluación
del riesgo, no imponiéndoles el deber de declarar sino de responder o contestar
al interrogatorio contenido en el formulario, deber que implica el de contestar
verazmente a las preguntas que se incluyan en el mismo, y en ese sentido se
pronunció el TS en su sentencia de 4/12/2014, recurso 2269/2013, que recogiendo
lo señalado en la anterior Sentencia 479/2008, de 3 de junio, señaló:
"Según el artículo 10 I LCS el tomador del seguro ' tiene
el deber antes de la conclusión del contrato, de declarar a la aseguradora, de
acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias
conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo '. Este deber se
cumple, según la jurisprudencia, contestando el cuestionario que le presenta el
asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de
manera incompleta (SSTS 25 de octubre de 1995; 21 de febrero de 2003; 27 de
febrero de 2005; 29 de marzo de 2006; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000).
«Las consecuencias del incumplimiento de este deber son
las establecidas en el artículo 10 II LCS y consisten en:
a) La facultad del asegurador de ' rescindir el
contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un
mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del
tomador del seguro '.
b) La reducción de la prestación del asegurador ' proporcionalmente
a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de
haberse conocido la verdadera entidad del riesgo'. Esta reducción se produce
únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la
declaración de rescisión.
c) La liberación del asegurador del pago de la
prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último
inciso, LCS, '[s] i medió dolo o culpa grave del tomador del seguro' (SSTS de
31 de mayo de 2004; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000).
La sentencia del TS de 2/12/2014 añadió:
»El artículo 10, en lugar de concebir de una forma
general y abstracta los límites del deber del tomador de declarar todas las
circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo,
ha acotado este deber limitándolo a la contestación del cuestionario que le
somete el asegurador. Aparece así, como ha quedado dicho, no un
deber espontáneo e independiente del tomador, sino un deber de responder a un
cuestionario que tiene su precedente en el derecho suizo. A diferencia del
artículo 381 del Código de Comercio, en el que el asegurado estaba obligado a
decir todo lo que sabía sobre el riesgo y también a decir exactamente todo lo
que dice, el artículo 10 circunscribe el deber de declaración al cuestionario
que el asegurador someta al presunto tomador del seguro. El deber de
declaración se infringe cuando el riesgo que ha sido descrito y que se ha
tenido en cuenta a la hora de la conclusión del contrato es diverso del riesgo
real. Esta infracción resulta de un hecho objetivo, cual es esa diferenciación
entre la situación representada y la real (Sentencias del Tribunal Supremo de
25 de noviembre de 1993 [RJ 1993\ 9136 ] y 28 de octubre de 1998)».
También agregó la referida sentencia seguidamente:
"Pero, como apunta la doctrina, para que pueda apreciarse una infracción
de este deber de declaración del riesgo porque el descrito es diverso del real,
es necesario que la discordancia sea relevante, porque las circunstancias en
las que se basó la valoración del riesgo hubieran influido en las condiciones
en que se contrató el seguro y en la decisión del asegurador de aceptar el contrato.
Como señaló el TS en reiteradas resoluciones y, en
concreto, en la sentencia a la que venimos refiriéndonos»A través del deber de
la declaración del tomador del seguro de las circunstancias que delimitan el
riesgo que se quiere que sea cubierto por el asegurador, aflora de manera
nítida el carácter del contrato de seguro como de máxima buena fe.
En efecto, se sabe que, siendo tan importante la delimitación del riesgo, ésta
no puede llevarse a efecto sin la colaboración del futuro contratante, que es
quien únicamente conoce ciertas circunstancias y detalles. El asegurador, sólo
con mucha dificultad y dentro de un ámbito limitado, puede procurarse una
información directa sobre el concreto riesgo que pretende asumir, por lo que
necesita la ayuda de ese futuro contratante y requiere de él la información
precisa para la concreción y valoración del riesgo. Se manifiesta la buena fe
precisamente en que el asegurador ha de confiar en la descripción del riesgo
que hace la otra parte.
En la sentencia del TS de 15/11/2007, recurso 5498/2000,
se concretó que la configuración doctrinal del deber de declarar el riesgo,
como deber no meramente de carácter formal y abstracto, -que obligue a declarar
todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración
del riesgo-, sino concreto, -limitado a las conocidas sobre las que haya sido
preguntado en el cuestionario que le somete el asegurador-, implica que la
ausencia de cuestionario, o la falta de pregunta al respecto de una determinada
circunstancia que pueda influir de manera relevante en la valoración del
riesgo, ha de ser soportada por el asegurador.
En la sentencia del TS de 31/5/2004, recurso 2109/1998 se
señaló:
"de conformidad con las Sentencias de 25 de
noviembre de 1.993 y 27 de octubre de 1.998, entre otras, que "en
cualquier caso la violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo
posible, con criterios objetivos; de manera que no se trata solamente de
calificar la conducta del declarante asegurado como de buena o mala fe, sino
sobre todo atenerse el Tribunal a la objetividad de si la conducta del
asegurado o tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para
su contraparte al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de
reserva mental que le viene a desorientar e impulsar a celebrar un contrato que
no hubiera concertado de haber conocido la situación real del tomador del
seguro o al menos si éste le hubiera manifestado todas las circunstancias que
conocía. (....) Como la doctrina científica afirma razonablemente, la violación
resulta de un hecho puramente objetivo: el riesgo declarado y tenido en cuenta
a la hora de la perfección del contrato es diverso al riesgo real que existía
en aquel momento".
Señala la sentencia del TS de 4/12/2014, recurso 2269/2013:
La facultad del asegurador de rechazar el siniestro y de
liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de
que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por
parte del tomador del seguro, a diferencia de lo que ocurre para el ejercicio
de la facultad de rescisión o de reducir la prestación.
»Concurre dolo o culpa grave en las declaraciones que
tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad
de dañar a la otra parte (arts. 1260 y 1261 CC), y en las declaraciones
efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del
cuestionario. La determinación de si un determinado supuesto es meramente
culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre
apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación
de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y
circunstancias que el órgano judicial fija y valora (SSTS 12 de agosto de 1993;
24 de junio de 1999; 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999)»
La actividad aseguradora necesita de la colaboración leal
de todos los que deseen la cobertura de los aseguradores. Estos sólo mediante
una exacta apreciación del riesgo pueden decidir justamente si asumirlo o no, y
en el caso de que decidan por la celebración del contrato, determinar el justo
precio o prima que debe pagar el asegurado.
Por lo que se refiere al dolo, señaló la sentencia del TS
de 5/5/2009 respecto del dolo contractual que es doctrina jurisprudencial
"que el dolo abarca no sólo la maquinación directa, sino también "la
reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte, sin que lo
invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada" (SS.
26-10-1.981 EDJ 1981/1697, 15-7-1.987 EDJ 1987/5752 y 15-6-1.995 EDJ
1995/3612). La sentencia añade más adelante que "siempre cabría estimar,
como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por
omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo
debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la
conclusión contractual (SS., entre otras, 29 de marzo EDJ 1994/2867 y 5 de
octubre de 1.994 EDJ 1994/7985; 15 de junio de 1.995 EDJ 1995/3612; 19 de julio
y 30 de septiembre de 1.996 EDJ 1996/6989; 23 de julio de 1.998 EDJ 1998/14297;
19 de julio EDJ 2006/105545 y 11 de diciembre de 2.006 EDJ 2006/331124; 11 de
julio de 2.007 EDJ 2007/104517; 26 de marzo de 2.009), pues resulta
incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico
exigían, en el caso, el deber de informar (SS. 11 de mayo de 1.993 EDJ
1993/4418; 11 de junio de 2.003 EDJ 2003/29668; 19 de julio EDJ 2006/105545 y
11 de diciembre de 2.006 EDJ 2006/331124; 3 EDJ 2007/104521 y 11 de julio de
2.007 EDJ 2007/104517; 26 de marzo de 2.009 EDJ 2009/38171). Por otra parte, no
se requiere un especial ánimo de perjudicar con el negocio, sino que basta que
la conducta activa, o negativa, obedezca al propósito de inducir a la contraparte
a realizar la declaración viciada,
Por su parte la sentencia del TS de 20/4/2009, señaló que
"no toda omisión influye de la misma forma en la valoración del riesgo ni
conlleva la liberación de la entidad aseguradora del pago de la prestación,
sino tan solo la de aquellas circunstancias por él conocidas actuando con dolo
o culpa grave determinante de la celebración de un contrato que, de otra, forma
la aseguradora no hubiera concertado en las mismas condiciones (SSTS 27 de
octubre de 1998 EDJ 1998/25094; 25 de noviembre de 1993 EDJ 1993/10684; 31 de
mayo de 2004 EDJ 2004/51819; 17 de octubre de 2007 EDJ 2007/184382, entre
otras); dolo que la jurisprudencia ha definido como la "reticencia en la
expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan
influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador
hubiera influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo" (STS 15 de
noviembre de 2007 EDJ 2007/206018, y las que cita)."
Pese a lo referido no podemos ignorar la doctrina
jurisprudencial consagrada en diversas sentencias del TS, de las que es claro
ejemplo y la más reciente manifestación la sentencia de 2/12/2014, recurso
982/2013, según la que:
"Para que pueda operar esta previsión legal, en
atención a su ubicación sistemática, es necesario que concurran dos requisitos:
i) que el siniestro se haya producido antes de que el asegurador haya hecho la
declaración de denuncia del contrato en la forma prevista en el párrafo segundo
del art. 10 LCS; y ii) la actitud de dolo o culpa grave por parte del tomador
del seguro al tiempo de realizar la declaración de salud, que según la
jurisprudencia se corresponde con «una reticencia en la omisión de hechos,
incluyentes y determinantes para la conclusión del contrato» (Sentencias
1200/2007, de 15 de noviembre, y 1190/2008, de 4 de diciembre de 2008).
Añade más adelante esta sentencia
"Si en el caso en que el asegurador llega a tener
conocimiento de la declaración inexacta del tomador del seguro después de la firma
del contrato, y no opta por su resolución en el plazo legal, se entiende que ha
considerado irrelevante la declaración inexacta y, por lo tanto, caso de
producirse el siniestro, no puede liberarse de la obligación de pago de la
indemnización alegando dolo o culpa grave en el tomador del seguro al realizar
la declaración de salud, con mayor motivo en el caso en que el asegurador es
consciente de esta inexactitud al recabar la declaración de salud y, por lo
tanto, antes de la celebración del contrato.
Esta conclusión se enmarca en las consideraciones más
generales que, sobre la conducta del asegurador, hacíamos en la Sentencia
479/2008, de 3 de junio: «(e)sta Sala declara, en general, la relevancia de la
conducta de la aseguradora durante la vida del contrato cuando sea reveladora
de que determinadas omisiones del asegurado son en realidad irrelevantes. El
deber de buena fe que informa el art. 10 LCS -cuando impone al tomador un deber
de respuesta sin reservas ni inexactitudes- tiene como contrapartida que el
asegurador asume el riesgo cuando, antes de contratar, no ha pedido un mayor
detalle sobre circunstancias que considere relevantes (STS 21 de febrero de
2003, rec. 1868/97). Especialmente, la jurisprudencia tiene en cuenta en los
seguros de crédito, con el fin de valorar la trascendencia de las inexactitudes
que puedan haberse cometido en la declaración, las posibilidades de la
aseguradora de completar su información acerca de los clientes declarados y, en
general, la conducta de la aseguradora durante la vida del contrato en relación
con el estudio y clasificación de determinados clientes (STS 29 de marzo de
2006, rec. 3066/1999), con mayor razón cuando la declaración del tomador del
seguro se proyecta sobre actos económicos futuros imposibles de precisar de
antemano con toda exactitud»."
CUARTO.- Coincidimos con el Juez a quo que el apelante al
formalizar el primer contrato en 2010 tenía muy presente la inmediata
presentación de su concurso de acreedores, de cuyas eventuales demandas
derivadas pretendía cubrirse con el seguro, pero también se acepta la
manifestación de la parte apelante en el sentido de que el concurso no siempre
origina calificación de culpable ni necesariamente se deriva de ello
reclamación contra los administradores, no habiéndose incluido pregunta alguna
respecto de esa eventualidad en el cuestionario, y ello aun aceptando que la
situación de insolvencia y las irregularidades de la empresa, puestas de
manifiesto por el informe de la Administración Concursal, no podían ser ignoradas
por los administradores en razón a sus deberes como tales, y que las mismas
originaban una notable probabilidad de demandas contra los administradores. De
ello cabe derivar las reticencias a la hora de formalizar el cuestionario y la
apreciación de un comportamiento doloso, que no desaparece durante el tiempo en
que ocultó a la aseguradora la verdadera marcha del concurso.
Pese a lo anterior, consideramos que a partir del momento
que la situación de concurso fue comunicada a la aseguradora, el 13/9/2010, la
misma pudo, de haber estimado su ocultación una circunstancia importante en
orden a la valoración del riesgo, adoptar alguna de las actuaciones previstas
en el art. 10 de la LCS, o solicitar mayor información a la asegurado u
obtenerla por sus propios medios. Como nada de ello hizo, se impone concluir
que no estimó trascendente tal ocultación, omisión o reticencia, y esa conclusión
se refuerza a la vista de que con conocimiento de la existencia del concurso,
que le fue comunicado el 13/9/2010, y a pesar de que el nuevo cuestionario,
cumplimentado el 5/5/2011, reitera su existencia, (si bien es cierto que
añadiendo una calificación de viabilidad no real y cuya posibilidad chocaba
directamente con el contenido del escrito de calificación provisional de la
Administración Concursal, no comunicado a la aseguradora, de lo que se deriva
la voluntad de la asegurado de seguir disimulando la realidad y la conciencia
de unas más probables reclamaciones contra sus administradores) también hay que
destacar que, pese a los requerimientos de información efectuada por la
aseguradora respecto del estado concreto del concurso 31/5/2011, requerimiento
efectuado en los términos que estimó precisó y suficiente, contestado el
24/6/2011, nada le impidió o aconsejo no renovar la póliza a principios de
julio de 2011. Se impone concluir que el concurso no se considero por la
aseguradora como un hecho susceptible de agravar el riesgo.
Cabría sostener que las respuestas del asegurado
ocultaron la verdadera situación de riesgo derivada del concurso y que incurrió
en omitir las circunstancias derivadas de la calificación provisional, pero
también es cierto que no dejó de contestar a las preguntas realizadas ni de
proporcionar la información especifica que se le solicitó, y la aseguradora ni
solicitó mas información ni parece hiciese otras averiguaciones, ni referencia
o pregunta dirigió respecto de la posibilidad de existencia de los preceptivos
informes de la administración concursal, cuya importancia y posible existencia
no podía ignorar la aseguradora ni confundir con la auditoria respecto de la
que sí pregunto.
Ahora bien, lo cierto es que, cuando menos, a partir del
16/12/2011, fecha en la que se comunico el informe definitivo a la aseguradora
y la posibilidad de la concurrencia de alguna circunstancias que derive
reclamaciones en contra de los administradores y de que esta solicitase la
información que estimó precisa, lo que hizo el 20/12/2011, no cabe duda que
tuvo una visión de la realidad del riesgo y pudo valorar la entidad de las
reticencias u ocultaciones, y sin embargo ninguna de las posibles conductas del
art. 10 de la LCS adoptó, limitándose a dejar correr el tiempo hasta que, a
raíz de la comunicación del siniestro el 21/3/2012, procedió a rechazarlo el
31/5/2012, de lo que este Tribunal deriva que dado el caso que el asegurador
llegó a tener conocimiento de la declaración inexacta del tomador del seguro
después de la firma del contrato en el 13/9/2010, respecto del primer contrato,
al tiempo de formalizar el segundo, en julio de 2011, y, al menos y sin lugar
de dudas, en diciembre de 2011, y no optó por la resolución en el plazo legal,
se impone entender que ha considerado irrelevante la declaración inexacta y,
por lo tanto, una vez producido el siniestro, no puede liberarse de la
obligación de pago de la indemnización alegando dolo o culpa grave en el
tomador del seguro.
Es evidente que el deber de buena fe que preside el
contrato de seguro incumbe al tomador, pero también al asegurador, y lo es más
aun que la determinación de las circunstancias del riesgo, cuya importancia es
manifiesta en el seguro de daños, como es el de autos, depende fundamentalmente
de la diligencia desplegada en su precisión por la aseguradora, que por su
actividad es la que está en mejor condición para determinar aquellas que
influyen de una forma mas efectiva en su fijación y valoración, conocimiento
que le obliga a la adopción de alguna de las soluciones legalmente establecidas
o a pechar con la obligación asumida en el contrato, no compadeciéndose con la
buena fe que nada haga y espere para rechazar el siniestro una vez producido
infringiendo el deber de diligencia que afecta a todo ordenado comerciante.
QUINTO.- No procede hacer imposición de los intereses del art. 20
de la LCS, dado que si bien, como señaló la sentencia del TS de 12/3/2012,
recurso 1203/2008, "El artículo 20 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro
es una norma general que obliga a toda clase de seguros, incluyendo por ende el
de responsabilidad civil en todas sus modalidades, y se trata de un precepto
que establece para las aseguradoras, en el ámbito de los intereses de demora
(interés especial de demora según STC 5/93, de 14 de enero) y para el caso de
que la aseguradora se retrase en el pago excediendo así el plazo legal, la
imposición por el órgano judicial, de oficio, de unos intereses cuya regulación
tiene por finalidad combatir la mora del asegurador en el pago de la
indemnización.", lo cierto es que la aplicación como causa justificada de
la regla octava del artículo 20 LCS supone que cabe apreciar una auténtica
necesidad de acudir al litigio cuando la situación de incertidumbre o duda racional
a dilucidar a través de él afecte a la existencia misma del siniestro o su
cobertura, sin que tenga tal consideración la discrepancia en torno a la culpa
o respecto de la cuantía indemnizatoria, sobre todo cuando se ha visto
favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor
diligencia en la rápida tasación del daño causado, a fin de facilitar que el
asegurado obtenga una pronta reparación (SSTS de 1 de julio de 2008, RC n.º
372/2002, 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007 y 26 de octubre de 2010, RC
n.º 702/2007), y ello dado que el siniestro y su cobertura se presenta como
susceptible de distintos criterios ninguno de los cuales aparece falto de
sostén.
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