Sentencia de la Audiencia Provincial
de Zaragoza (s. 5ª) de 14 de junio de 2016 (D. Alfonso María Martínez
Areso).
[Ver esta resolución
completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO.- Indemnización por
clientela
La jurisprudencia ha matizado los
requisitos del art. 28 de la Ley del contrato de agencia al declarar:
-Respecto a su naturaleza y alcance
conforme, entre otras a la STS nº206/2015 de 3 de junio, que:
"Con relación a los dos
primeros motivos planteados, y desde una perspectiva general de la
interpretación normativa a considerar, debe señalarse que la finalidad del
artículo 28, conforme a la propia naturaleza y dinámica del contrato de
agencia, responde, básicamente, a una función compensatoria legalmente prevista
en el plano de la liquidación patrimonial tras la extinción de la relación
contractual de las partes. Este valor de compensación se presenta de modo
objetivable, sobre los beneficios o ventajas que, como consecuencia de la
actividad desplegada por el agente permanecen, a su cese, a favor del
empresario para quien realizó los correspondientes servicios de promoción y, en
su caso, de conclusión comercial.
De esta forma, y de acuerdo a la
interpretación sistemática de la normativa, también debe precisarse que el
objeto de esta función compensatoria, en el plano de la liquidación patrimonial
de la relación contractual, resulta diferenciado o, si se prefiere,
especializado, respecto del marco general del resarcimiento contractual que
pueda derivarse por los daños y perjuicios causados (1101 del Código Civil) que
tiene un cauce, propio y autónomo, en el artículo 29 de la citada Ley.
Desde una perspectiva más concreta,
esto es, en atención al mecanismo o proceso de aplicación del artículo 28,
conviene recordar que este precepto tiene su origen en el artículo 17. 2 de la
Directiva 1966/653/CEE, de 18 diciembre, de coordinación de los derechos de los
Estados miembros en la referente a los agentes comerciales independientes. En
este sentido, también conviene señalar que el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, sentencia de 26 marzo 2009, Caso Turgay Senen contra
Deustsche Tanoil Ombh, precisó el procedimiento compensatorio establecido por
el artículo 17 destacando la correlación de tres fases consecutivas en su
aplicación. La primera, referida al cálculo de las ventajas o beneficios
resultantes para el empresario (artículo 17, apartado 2, letra a). La segunda,
dirigida a verificar si el importe obtenido con base a los criterios del
anterior cálculo resulta equitativo, teniendo en cuenta todas las
circunstancias del caso en cuestión. La tercera, por último, dirigida a
contrastar el importe de la indemnización resultante respecto del tope o límite
máximo previsto por la norma (artículo 17, apartado 2, letra -b- de la
Directiva y 28. 3 de la LCA).
Pues bien, de este contexto de
interpretación normativa debe señalarse, en primer término, que la
determinación del importe máximo de la compensación por clientela (28. 3 LCA)
responde a la propia configuración legal que la norma establece en orden al
concepto y sistema de remuneración del agente (arts. 11 a 18 LCA). De forma que
la remuneración queda configurada como una contraprestación a la actividad
desarrollada por el agente, esto es, por la promoción y, en su caso, la
conclusión de los actos u operaciones que le fueron encomendados (arts. 1 y 3
de la Directiva y 1, 5 y 9 de la LCA). De ahí, entre otros extremos, que el
concepto de remuneración no consista en el beneficio neto obtenido por el
agente en el ejercicio de su actividad, sino en la cantidad realmente percibida
por la prestación realizada. Del mismo modo que, por aplicación del artículo 18
LCA, en principio, la remuneración tampoco comprende el reembolso de los gastos
que al agente le hubiese originado el ejercicio de su actividad como
profesional independiente".
Son sus requisitos conforme a la STS
de 358/2009 de 29 de mayo que:
- "La extinción de la relación
contractual que le une al empresario - aunque la misma se haya producido por
vencimiento del plazo pactado en el contrato: artículo 23 -".
- "Que con su actividad
profesional aquel hubiera aportado nuevos clientes a éste o incrementado
sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente;
- "Que se considere
razonablemente posible -pronostico razonable lo denomina la STS 830/2010, de 4
de enero de 2010 - que la actividad desarrollada por él continúe produciendo en
el futuro sustanciales ventajas al empresario; y que sea equitativo el abono de
la indemnización a la vista de las circunstancias - sentencia de 26 de junio de
2.007 y las que en ella se citan -.
Así lo han declarado las STS de 4 de
enero de 2010 (rec. 1984/05), ratificando la doctrina del carácter cumulativo
de dichos requisitos contenida en las sentencias de 26 de diciembre de 2001, 27
de enero y 7 de abril de 2003, 13 de octubre y 30 de noviembre de 2004, 23 de
junio de 2005 y 15 de enero y 23 de junio de 2008, y así lo han declarado
asimismo las sentencia de 15 de noviembre de 2010 (rec. 637/07), 10 de enero de
2011 (rec. 1248/07) y 15 de marzo de 2011 (rec. 1463/07) y sentencia nº
761/2011, de 11 de noviembre de 2011.
De igual manera el TS se ha
pronunciado también en su sentencia 341/2012 de 31 de mayo que:
"el juicio de equidad en la
determinación de la procedencia de la indemnización por clientela previsto en
el apartado 1 del art. 28.1 LCA debe alcanzar también a la fijación de su
importe, sin perjuicio de que en todo caso deba respetar del límite legal
contenido en el apartado 3".
En el mismo sentido, sentencia de
esta Sala nº 237/2014, de 4 de julio de 2014.
En el presente caso, el perito Don.
Faustino parte de dos premisas para determinar que ha existido un aumento de
clientela, en 2008 existían 58 clientes Y a lo largo de la duración de la
agencia se ha vendido género a 95 clientes nuevos. Por tanto a su juicio existe
un aumento de la clientela. Este hecho es negado por la demandada que mantiene
que parte de los clientes denominados nuevos, eran preexistentes pues 23 habían
realizado compras a la actora antes del año 2008, que otra parte 25 eran socios
o asociados de los grupos de compras y cooperativas y que 14 de ellos eran
inexistentes. Viene a reconocer que 33(la parte habla de 32) sí eran nuevos, si
bien mantiene que 24 de ellos no hicieron compras en el año 2013 y 26 no la
hicieron en el año 2014, por un total de 8.097,27 euros el primer año y
7.648,44 euros el segundo.
Ciertamente ambas relaciones parecen
interesadas. Una lectura ponderada del aluvión de datos proyectado es la de
que:
El número de clientes nuevos no es
estrictamente esencial pues la norma establece una conducta alternativa que da
derecho en ambos casos a la indemnización: "aportado nuevos clientes al
empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela
preexistente". En el presente caso, la actora fija en su dictamen un
criterio asimétrico, tiene en cuenta en origen como clientes recibidos solo a
los que realizaron compras en 2008 pero considera clientes aportados todos
aquellos que a lo largo de los cinco años de la relación de agencia realizaron
algún pedido a través del agente. Parece razonable equiparar ambos términos de
comparación en orden a fijar como nuevos clientes aquellos que realizaron
alguna compra en 2013 y último trimestre de 2012, dado que la relación cesó en
septiembre de 2013 o en los ejercicios 2012 y 2013, pero no extender esta
contabilidad a todos los años de la relación en unos suministros que parece
debían ser periódicos atendiendo al objeto de la agencia -distribución de
productos textiles industriales- y de reposición de stock con cierta
periodicidad que no parece pueda rebasar el año.
Por tanto, si se aplican los
criterios de la actora hubo clientes nuevos pero no tantos como ella alega,
sino algunos menos, no necesariamente los que la parte demandada mantiene con
sus restrictivos criterios pues, el no conocer a los clientes puede ser porque
giren el tráfico con una denominación distinta; la compra en periodos
anteriores a 2008 bien puede entenderse como una reactivación de una relación
comercial imputable al agente y los socios de las cooperativas y centrales de
compra no necesariamente han de comprar a la demandada. Por todo ello, hubo
altas de clientes en los últimos meses de la relación pero en cuantía inferior
a la que la parte actora propone.
Sin embargo, la Sala estima que este
dato por sí mismo no es determinante. Hubo nuevos clientes pero a lo largo de
la relación de agencia partiendo de unas ventas en 2008 de 113.701,56 euros, lo
que hubiera supuesto en las condiciones pactadas unas comisiones de 5.685,07
euros y tras un bache en 2009 se llega en 2010 a superar las ventas de 2008 y
en los años 2011 y 2012, pese al incremento de precios también de no haberse
producido se hubieran batido las cifras de 2008 devengando en 2011 unas
comisiones para el agente de 12.912,59 euros y para el año 2012 de 10.397,67
euros. En 2013 las comisiones son de 4.9494, 67 euros que con la proyección de
un aumento del 40% para el cuarto trimestre, pues era lo ordinario en los
ejercicios anteriores se hubieran elevado hasta los 6.992,53 euros, los que
suponía el 67,25% de las realizadas en el año 2013.
Partiendo de las cantidades
reclamadas por la actora, atendiendo al incremento no correctamente determinado
de clientes en los últimos 12 meses de la relación e incluso en los ejercicios
2012 y 2013 de enero a diciembre y a una disminución de las ventas del 32,75%
en el ejercicio 2013 la cantidad reclamada y concedida en la instancia debe, a
juicio de la Sala, ser reducida en el mismo importe en que decrecieron las
ventas y las comisiones en el ejercicio 2013, en el 32,75%, pues este es la
real aumento de actividad que la actora generó a lo largo de la relación y que
dada la examinada naturaleza de los pedidos -que la Sala estima inferior o
similar al año para renovar stocks- corresponde a un reflejo más real de la
actividad comercial promovida por la actora y que queda para la demandada.
Por ello, el importe de la
indemnización por clientela se cifra en 4.882,027 euros.
CUARTO.- Indemnización por falta de
preaviso
De lo razonado en el fundamento
segundo unido al hecho de que no se ha acreditado por la demandada que antes de
octubre de 2010 se hubiese convenio entre las partes la extinción de mutuo
acuerdo del contrato o la resolución por abandono en el mismo de la actora, se
concluye que la demandada infringió la obligación de preaviso exigida por los
arts. 25 y 28 LCA. Las matizaciones de la actora en orden a que se sentía
desilusionado por la actuación de la demandada en modo alguno pueden tener el efecto
resolutorio pretendido, pues una manifestación de desaliento en el seno de una
relación que había durado más de cinco años no puede tener el inequívoco
sentido pretendido por la demandada ni la transcendencia alegada por esta.
Por tanto, existió una resolución
unilateral del contrato, lícita dada la naturaleza del mismo, pero que con
arreglo lo razonado constituye al demandado en deudor de los perjuicios que el
actor pueda acreditar a consecuencia de la falta de preaviso.
Por su parte, en lo atinente a la
falta de preaviso el art. 29 de la LCA prevé que, si bien procede en cualquier
momento dado el carácter intuitu personae inherente a esta categoría de
contratos de colaboración, la falta de aviso puede entrañar falta de buena fe y
por ello se fija la posibilidad de señalar unos indemnización de daños y
perjuicios que su resolución cause al agente.
Así, la STS 480/2012, de 18 de julio
de 2012 establece que:
El artículo 1101 del Código Civil,
al imponer a quien incumple la obligación de indemnizar, limita la misma a
"los daños y perjuicios causados", sin presumir su concurrencia por
el hecho del incumplimiento, de tal forma que los daños efectivamente causados
al agente por no haberle avisado anticipadamente el empresario de su voluntad de
denunciar la relación contractual, como afirma la sentencia 991/2007, de 28 de
septiembre " como regla, pueden ser indemnizados conforme a las normas
generales de los contratos -y, claro está, tras probar su realidad, dado que la
omisión del preaviso no los genera de modo necesario, conforme a reiterada
jurisprudencia relativa a todo incumplimiento de obligaciones contractuales:
sentencias de 28 de diciembre de 1999, 26 de julio de 2001 y 30 de abril
de 2002, entre otras muchas-".
En este caso, la actora reclamó la
retribución media percibida mensualmente y calculada por la suma de la
totalidad de las comisiones percibida durante los casi seis años de duración
del contrato (total de comisiones/ 55 meses) y multiplicado por cinco meses,
considerando que este era el perjuicio ocasionado al actor por la falta de
preaviso. La demandada se limita a afirmar la existencia de un incumplimiento
por la actora del contrato, pretensión que ha sido rechazada.
Ciertamente, la retribución media, e
incluso resulta una mayor para el año 2012, último año completo, e incluso para
el año 2013 resulta una cantidad muy similar si se hubiera tenido en cuenta la
proyección de un 40% de la actividad en el cuarto trimestre, no es una cantidad
hipotética sino la que ha percibido de medida mensual durante todo el tiempo en
que el contrato de comisión ha durado. En consecuencia, la cuantía neta
señalada, sin perjuicio de lo que se dirá al examinar a la procedencia de
añadirle la correspondiente cuota de IVA es la cantidad que procede conceder en
concepto de daños y perjuicios. Por tanto, confirmamos en este extremo la
resolución recurrida-
QUINTO.- Inclusión en las
indemnizaciones de la cuota correspondiente al IVA
Cuestiona la demandada que a la
cantidad resultante de las indemnizaciones se le deba añadir la correspondiente
cuota de IVA, a este respecto, la cuestión ha sido resuelta por el Alto
Tribunal al declarar en su sentencia nº 206/2015, de 3 de junio de 2015, que:
4. En el motivo tercero, la parte recurrente sustenta que
lo que realmente contempla el artículo 28 LCA es una auténtica remuneración que
tiene el carácter de una retribución diferida y, por tanto, la posibilidad de
exigir el IVA determinado por la legislación especial; todo ello, de
conformidad con el artículo 1090 del Código Civil.
El motivo debe ser desestimado por
varias razones.
En primer lugar, debe tenerse en
cuenta que esta configuración de la compensación por clientela, que realiza la
parte recurrente, no resulta correcta respecto a la naturaleza y alcance que la
caracteriza normativamente. En efecto, de acuerdo con la doctrina
jurisprudencial expuesta, el artículo 28 LCA no establece una auténtica
retribución diferida de prestaciones futuras, sino una compensación legal por
los beneficios o ventajas que se derivan para el empresario por los servicios
ya prestados por el agente.
En segundo lugar, debe precisarse,
conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, [SSTS de 21 de
octubre de 2014 (núm. 558/2014) y 15 de enero de 2013 (núm. 803/2012)] que, en
principio, la indemnización de daños y perjuicios, entendido el concepto en su
sentido lato, no comprende el IVA. Pues según lo previsto en el artículo
78.3.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre
Valor Añadido, las cantidades percibidas por razón de indemnización que no
constituyan contraprestación o compensación de la entrega de bienes o
prestaciones de servicios sujetos al impuesto quedan excluidas de su base
imponible.
En consecuencia el recurso ha de ser
estimado en este extremo sin que haya lugar a imponer a las indemnizaciones
resultantes la correspondiente cuota de IVA.
De otra parte, la neutralidad del
impuesto impide que se considere verdadera retribución las cantidades por IVA
percibidas por la actora y que se han descontado al tiempo del cómputo de la
indemnizaciones.
No hay comentarios:
Publicar un comentario