Sentencia del
Tribunal Supremo de 26 de enero de 2017 (D. Andrés Martínez Arrieta).
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PRIMERO.- La sentencia que conocemos en el
presente recurso de casación condena a este recurrente como autor de un delito
de un delito de abuso sexual del art, 181 3 y 4 del Código penal, por
introducción de un miembro corporal por vía vaginal, realizado con
aprovechamiento de una situación de superioridad. Esta subsunción será objeto
de censura casacional en otra impugnación formalizada por la acusación pública.
Este recurrente parece que cuestiona
la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Decimos que parece,
porque no refiere el cauce de impugnación sino que articula la misma a partir
de varios epígrafes en los que desarrolla su argumentación impugnatoria en la
que reproduce la jurisprudencia de esa Sala y del Tribunal Constitucional
afirmando la inhabilidad de las declaraciones vertidas en sede policial para
conformar la convicción del tribunal. Recuerda la función reconstructiva de la
función jurisdiccional de enjuiciar recogiendo para esa reconstrucción medios
hábiles de prueba para su empleo en la redacción del relato fáctico. Sostiene que
no es medio hábil la declaración del imputado en sede policial, lo que es
plenamente asumible por esta Sala y por el tribunal de instancia que destaca en
la motivación de la convicción la última jurisprudencia de esta Sala, a partir
del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala II de 3 de junio de 2015,
que se transcribe, negando la habilidad de esas declaraciones para conformar la
convicción sobre el relato fáctico declarado en la sentencia. Es por ello que
el tribunal de instancia, conforme sugiere el recurrente, no valora esa
declaración, en la que admitió el hecho de la denuncia, y forma su convicción a
partir de las declaraciones de la víctima que ella despierta del postoperatorio
después de una intervención quirúrgica y en la sala de reanimación sufrió el
ataque del acusado, introduciendo sus dedos en la vagina de la víctima, en una
ocasión, y tocando la zona genital. Al ser indagado sobre esa
Conducta el acusado manifestó a la
víctima que era para facilitar la evacuación de la orina, lo que provocó que la
víctima tuviera que oponerse a más tocamientos, absolutamente inapropiados,
cruzando las piernas. Ese testimonio se realiza en el juicio oral y el tribunal
de instancia motiva su convicción sobre esa declaración, persistente y ausente
de móviles espúreos, al tiempo que con un carácter de prueba de cargo sobre los
hechos de la acusación. Además, valora las declaraciones referenciales del
marido y de la enfermera de planta y del encargado del servicio de enfermería
que inmediatamente tomaron nota de la denuncia e indagaron sobre la procedencia
de la actuación médica realizada, en los términos que el recurrente afirmó,
para facilitar la evacuación de la orina, lo que era inapropiado. A tal efecto
valora, también, las declaraciones del acusado que en el juicio oral precisó el
carácter sanitario de su actuación, lo que es valorado por la sala para
negarlo.
No se valora las declaraciones del
acusado en comisaría de policía, por lo que el fundamento de la impugnación, la
utilización de medios probatorios inhábiles, carece de contenido casacional,
pues no se han utilizado.
Consecuentemente, el motivo se
desestima.
RECURSO DE MINISTERIO FISCAL
SEGUNDO.- El ministerio público opone dos
motivos por error de derecho, conforme permite el art. 849.1 de la Ley de
enjuiciamiento criminal. La vía impugnatoria elegida por el recurrente no
pretende una modificación del relato fáctico, lo que esta Sala no podría
realizar al carecer de la necesaria inmediación en la práctica de la prueba,
sino que partiendo del relato fáctico discute la subsunción realizada por el
tribunal de instancia.
Postula dos errores en la
subsunción. El primero porque el tribunal ha aplicado indebidamente el art.
181.3 del Código penal, al afirmar que se ha producido un consentimiento
viciado por la víctima al ataque sexual motivado por la relación de
superioridad del enfermero respecto a la víctima. Propone como correcta
subsunción la que formuló en la instancia, que ha sido inaplicada de forma
indebida, en el art. Iculo 181.1 del código penal, un ataque sexual, sin
violencia ni intimidación y sin que medie consentimiento, realice el ataque a
la libertad sexual. En el segundo motivo, consecuente a esta subsunción es la
de aplicar el art. 181.5 en relación con las específicas agravaciones del art.
180.3 y 4, derivado de la situación que se describe en el hecho probado, la
situación de vulnerabilidad de la víctima consecuente a una intervención
quirúrgica y el prevalimiento por el acusado de la situación de superioridad.
Anticipamos la conclusión final: los
motivos serán estimados.
En primer lugar, el abuso sexual se
produce frente a una víctima que no consiente el ataque realizado por el
acusado. No se trata de un consentimiento viciado por una relación de
superioridad derivado de la situación, porque el relato fáctico no describe un
consentimiento viciado, sino que el ataque se realiza sobre una víctima que no
llega a consentir, que no llega a expresar un consentimiento siquiera viciado a
la introducción de miembros corporales y al manoseo posterior. El relato
fáctico refiere que la víctima acababa de ser intervenida quirúrgicamente y se
encontraba en la sala de reanimación. En la sala, el acusado, enfermero de
quirófano y encargado de sus cuidados, aprovechando esa situación y que otra
paciente se encontraba dormida "con el propósito de satisfacer su apetito
sexual, se aproximo a la cama de aquella quien se había despertado del letargo
producido por la anestesia y le introdujo los dedos en el interior de la
vagina, lo que sorprendió inicialmente a la paciente que le preguntó el motivo
de ese contacto..." Refiere otro contacto "volvió a meterle los dedos
y le palpó el clítoris repitiéndolo en diversas ocasiones, pese a que Tarsila
ya consciente de que la actuación del procesado nada tenía que ver con ninguna
clase de actuación médica y en absoluto consentida, intentaba evitarlo..".
El relato fáctico es claro en la
descripción del suceso; absolutamente inconsentida, por lo que no cabe afirmar
la subsunción en el número 3 del art. 181 del Código penal, el vicio en el
consentimiento, sino en la ausencia de consentimiento del art. 181.1 Cp.
Como señala el Ministerio fiscal, la
cuestión tiene transcedencia en la subsunción posterior en las agravaciones
específicas del art. 181.5 en relación con el art 180, apartados 3 y 4, del
Código penal, que no han sido aplicadas al integrar un bis in idem, en los
términos que razona la sentencia para no aplicar la agravación del art. 180.4
del Código penal.
Entramos en el segundo motivo de la
impugnación del Ministerio fiscal. Sostiene el error desde el relato fáctico.
La agravación de prevalimiento por razón de superioridad aparece descrita en el
hecho probado al afirmar que el acusado era enfermero encargado en la sala de
reanimación de los cuidados de la víctima recién intervenida quirúrgicamente.
El argumento de la sentencia de instancia respecto a la inaplicación por
coincidir con la tipificación en el art. 181.3 del Código penal, deviene inane
en la nueva subsunción resultante de la estimación del anterior motivo, pues no
se trata de un consentimiento viciado por la actuación del sujeto en situación
de superioridad, sino de ausencia de consentimiento que es aprovechada por
quien se encuentra en situación de superioridad como garante del cuidado de la
víctima.
La agravación del número 3 del art.
180, la situación de vulnerabilidad de la víctima por la situación. Esta Sala
ha considerado que esta circunstancia derivada de una específica situación en
la que se encuentra la víctima, ha de ser interpretada restrictivamente, pues
el Código refiere como situaciones de vulnerabilidad situaciones concretas,
como la edad, la enfermedad o la discapacidad que deben servir de referencia a
la interpretación del término situación, para concretarla e razones objetivas
de vulnerabilidad distintas de la que se corresponden a la surgida de la acción
del atacante. En el supuesto del relato fáctico, este nos dice que la víctima
acababa de ser intervenida quirúrgicamente, y estaba en una dependencia de
especial atención, la de reanimación, superar los efectos de la anestesia.
Aunque se encontraba, es obvio que todavía no había sido conducida a la
habitación una vez superada la situación que requería especiales cuidados
derivados de la anestesia y la recién operación. Lo que estuviera despierta,
como se afirma, lo que le permitió ser consciente del ataque sufrido y oponer
una resistencia a la conducta que trataba de repetir, no resta la condición de
vulnerabilidad de quien se halla en una dependencia de cuidados especiales y
necesarios después de la intervención a la que había sido sometida.
Consecuentemente, procede estimar el
motivo opuesto por el Ministerio fiscal procediendo a una nueva penalidad. El
art. 181.5 prevé la imposición de la pena en su mitad superior por la
concurrencia de la agravación que fue objeto de la acusación. La pena procedente
es la que media entre los cuatro y diez años de prisión, y la mitad superior la
que media entre los siete y los diez años. Procederemos a imponer en la segunda
sentencia la pena de siete años de prisión, que es la procedente en su
extensión mínima.
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