Concurso de delitos. Concurso medial. Para que proceda la estimación del concurso ideal no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad sea contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido, de no haber realizado previamente el o los que le hubieren precedido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2017 (D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca).

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PRIMERO.- ... 3. Según la jurisprudencia de esta Sala, en relación al concurso medial, entre otras en la STS nº 1837/2001, de 19 de octubre, se ha entendido que "...el medio necesario, como dice el art. 77 del CP, no ha de entenderse bajo un prisma de subjetividad, en un plano puramente psíquico, sino en un sentido objetivo, real y concreto, con referencia a la particular situación fáctica. Necesaria se ofrecerá una acción cuando aparezca, en apreciación racional de los hechos, como vehículo o instrumento caracterizado e idóneo para la comisión con éxito de la segunda infracción. «Para que proceda la estimación del concurso ideal se dijo en la Sentencia de 9 de febrero 1990 no basta la preordenación psíquica, porque la necesidad no ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido de no haber realizado previamente el o los que le hubiesen precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual» (S. 19-9-1996 citada por la 1289/2000, de 12 de julio) ".

También en la STS nº 1632/2002, de 9 de octubre se decía, citando la STS nº 1620/2001, de 22 de septiembre, que "... la determinación de cuándo un delito es un medio necesario para cometer otro, no debe ser valorada en abstracto, sino en un sentido concreto y en relación específica con el fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos ".

Finalmente, señala la Señala la STS nº 174/2007, de 9 de marzo, que " En términos generales afirmamos la concurrencia en concurso medial, cuando conforme al art. 77 del Código Penal de 1995, un delito es medio necesario para la comisión de otro, descartándolo cuando la concurrencia es mera contingencia dependiente de la voluntad del autor ". Y más adelante, se dice que " la voluntad del autor no es suficiente para la configuración de este concurso ideal impropio, pues el Código exige que la relación concursal medial se producirá cuando la relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo imprescidible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes ". Precisando después que " La dificultad para determinar la existencia, o no, del concurso medial, estriba en dar un concreto contenido a la expresión de «medio necesario» que exige el presupuesto del concurso. En principio esa relación hay que examinarla desde el caso concreto exigiendo que la necesidad exista objetivamente, sin que baste con que el sujeto crea que se da esa necesidad. Ahora bien tampoco cabe exigir una necesidad absoluta, pues esa exigencia chocaría con el concurso de Leyes en la medida que esa exigencia supondría la concurrencia de dos Leyes en aplicación simultánea ". En este sentido, recogiendo las citadas, la STS nº 892/2008, de 11 de diciembre. En la misma línea argumental, se decía en la SST nº 1394/2009, que " para que proceda la estimación del concurso ideal no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad sea contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido, de no haber realizado previamente el o los que le hubieren precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual (SSTS 147/2009, 12 de febrero, 172/1998, 14 de febrero, 326/1998, 2 de marzo, 123/2003, 3 de febrero) ".

De esta forma se ha de tener en cuenta la relación de medio a fin desde perspectivas objetivas respecto de la forma en la que los hechos ocurrieron en el caso, y no solo desde la óptica o los deseos del sujeto, apreciándose el concurso cuando exista una conexión entre los distintos hechos de tal intensidad que pueda decirse que uno de ellos fue imprescindible para la ejecución del otro.

4. En el caso, de los hechos probados resulta que la entrega de dinero, la solicitud del mismo o la aceptación de su ofrecimiento, desde la perspectiva del recurrente, se revelan como elementos imprescindibles para mover su voluntad hasta la confección de los documentos de identidad falsos que entregaba a cambio, pues no existía otra razón de su comportamiento, lo que permite apreciar la existencia de una relación de concurso medial entre ambos delitos. Dicho de otra forma, el recurrente confeccionaba los documentos falsos solo porque le pagaban por ello, por lo que el delito de cohecho se revela como el medio necesario para cometer la falsedad.

5. La pena que procedería imponer, según la redacción del artículo 77 vigente al tiempo de los hechos, es, en principio, la correspondiente al delito de mayor gravedad, que, en el caso, sería el delito de cohecho, ya que está castigado con pena de prisión de tres a seis años, igual a la prevista para el delito de falsedad del artículo 390, pero con una pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, mientras que el delito de falsedad tiene señalada una multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años. Tratándose de un delito continuado, la pena básica se encontraría comprendida entre cuatro años, seis meses y un día a seis años, y su mitad superior se extendería entre cinco años, tres meses y un día hasta seis años de prisión. Pena, por lo tanto, inferior a la suma de las impuestas por estos delitos penándolos separadamente, y asimismo inferior a la que resultaría de aplicar las nuevas reglas contenidas en el artículo 77 desde la LO 1/2015, que implicarían en todo caso una pena superior a seis años.

En consecuencia, el motivo se estima.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, al no acceder el Tribunal a la suspensión del juicio oral para que el recurrente designara un nuevo letrado, al comunicar al inicio del plenario la existencia de diferencias insalvables respecto al modo de enfocar la defensa. Argumenta que su letrada era partidaria de llegar a un acuerdo con el Ministerio Fiscal, como habían hecho los demás acusados, lo que era rechazado por el recurrente; y además, nada hizo para acreditar su drogadicción.

1. Según la doctrina del TEDH, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, el derecho constitucional de defensa, que incluye el derecho a ser defendido por un abogado de confianza, faculta como regla general al cambio de letrado cuando se ha perdido dicha confianza o cuando el acusado desea renunciar al abogado de oficio y designar uno de libre designación por estimarse insuficientemente defendido, dado que la facultad de libre designación implica la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses. Sin embargo, esa misma doctrina ha señalado que este derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la LOPJ. Aunque también ha señalado que la invocación del abuso de derecho no puede transformarse en un criterio general rutinario para denegar la solicitud de cambio de letrado, pues constituye un límite en el ejercicio de un derecho fundamental, cuyo contenido esencial debe ser respetado.

Se ha precisado que los supuestos en que la pretensión de cambio del abogado inicial, generalmente del turno de oficio, puede ser desatendida por el Tribunal sobre la base del abuso de derecho son " aquellos en que la petición es arbitraria, es decir inmotivada o motivada de forma irrazonable: a) bien porque la defensa de oficio en autos no manifiesta ninguna carencia en su tarea ante el Tribunal, b) bien porque las carencias o desacuerdos alegados por el propio acusado respecto de la defensa realizada por su abogado aparecen como irrelevantes o manifiestamente injustificadas, c) bien porque se ponga de manifiesto una estrategia dilatoria al demorar injustificadamente la solicitud hasta el propio momento del juicio d) o bien porque se aprecie una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa ". En cualquier caso el Tribunal debe expresar en la sentencia la motivación de esa denegación, si se ha realizado en el juicio oral, aunque la motive oral y provisionalmente en el mismo acto. En el sentido expuesto, la STS nº 821/2016, de 2 de noviembre.

2. En el caso, los motivos alegados por al recurrente para el cambio de letrado no son absolutamente irrazonables, y aunque no todos ellos surgen en el momento de inicio del juicio oral, lo que le habría permitido plantear la cuestión en un momento en el que no causara con ello la suspensión, las razones para el cambio de letrado se incrementaron en esos momentos, según sus alegaciones.

No obstante, dadas las circunstancias del caso, esta consideración no conduce a la estimación del motivo. Pues el recurrente, que inicialmente no deseaba, como manifiesta, llegar a un acuerdo con el Ministerio Fiscal, posteriormente, durante el desarrollo del plenario, decidió, por propia iniciativa, cambiar de opinión, reconsiderar su postura y reconocer los hechos que se le imputaban. El que estos se consideren acreditados básicamente por la aceptación general de los mismos, no se debe, pues, a la ineficacia de la defensa desarrollada por la primera letrada. Es cierto, por otra parte, que el planteamiento jurídico de su defensa podría haber incluido la alusión a un concurso medial, pero dada la estimación del motivo anterior la cuestión deviene irrelevante. Finalmente, nada se menciona ahora que indique que podía haber aportado algún elemento demostrativo de una adicción grave que hubiera podido dar lugar a una atenuante, por lo que la omisión de tal aportación no puede valorarse como una demostración de la ineficacia de la defensa y, al tiempo, como la justificación del cambio de letrado.

Por lo tanto, el motivo se desestima.