Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero
de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).
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SEGUNDO.- Motivo Único. Decisión de la
Sala.
1.- Como recogía la Sala (sentencia
215/2016, de 6 de abril, rec. 1309/2015) el Código Civil ha incorporado
modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la
guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de
julio, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso «favorable» del
informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de
17 de octubre. Pero no existe, como afirma la STS de 24 de octubre de 2014, una
regulación específica para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de
lo que sí han llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Argón,
Valencia y recientemente el País Vasco).
«La Sala, ante tal vacío en materia
de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía
de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe
aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el
supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un
progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver «lo
procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias
concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del
interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite
compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS de 24
de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente (STS
de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus
necesidades, que, conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica
con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en
cuenta tales factores o elementos a ponderar «Esta Sala, al acordar la custodia
compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el
domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el
domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia
familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda
familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya
la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil,
aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los
progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue
familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés
más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de
septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará
supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.» (STS de 17
de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016, entre otras).»
2.- Si se atiende a las consideraciones
que en aplicación de la citada doctrina contiene la sentencia 434/2016, de 27
junio, rec. 1694/2015, se ha de concluir que la sentencia recurrida desconoce
en su aplicación la doctrina de la Sala, pues alcanzada la mayoría de edad del
hijo ya no cabe atribución de guarda y custodia del mismo, con lo que no es
posible hacer depender la atribución del uso de la vivienda a la madre de la
situación económica de un hijo mayor de edad que, en caso de necesidad
alimenticia, debe verla satisfecha por sus progenitores conforme a las normas
generales del Código Civil en materia de alimentos, (artículo 142 y s.s. CC),
sin que el cotitular de la vivienda vea indefinidamente frustrado sus derecho
sobre la misma.
3.- Rechazada la decisión de la
sentencia recurrida, por cuanto el interés superior del menor sólo alcanzaría
hasta la mayoría de edad de éste, podría adoptarse como solución favorable para
el mismo el citado límite, pues ambos progenitores viven en el mismo edificio y
así se facilitaría la custodia compartida.
No obstante este dato, aisladamente
ponderado, no se considera per se con la suficiente relevancia como para
privar a un cotitular del inmueble del uso de este en beneficio del otro
cotitular.
Para ello sería preciso, además, que
el menor, de no seguir en la vivienda familiar cuando conviviese con la madre,
se viese privado de una vivienda adecuada a sus necesidades.
Al día de hoy, y por la
desproporción de ingresos entre los progenitores pudiese suceder que así fuese,
además de que por su corta edad le sería más fácil y favorable la
materialización de la custodia compartida si ambos progenitores habitan en el
mismo edificio.
Sin embargo, prorrogar esta
situación de un modo desproporcionado no se ajustaría a nuestra doctrina. Si el
plazo se fija en tres años el menor, nacido el NUM000 de 2005, tendrá una edad
en la que la cercanía entre domicilios de los progenitores no será ya relevante
para la materialización de la custodia compartida, y la madre habrá tenido
tiempo suficiente para buscar una vivienda digna, teniendo en cuenta los
ingresos que percibiría al liquidarse la vivienda familiar, desapareciendo, por
ende, la obligación de hacer frente al préstamo con garantía hipotecaria.
4.- Por todo lo expuesto procede
estimar parcialmente el recurso de casación, así como el recurso de apelación
deducido en su día, y en consecuencia confirmar la sentencia de la primera
instancia, con la salvedad de que la atribución a la demandante del uso de la
vivienda familiar sea de tres años desde la fecha de la presente sentencia.
TERCERO.- De conformidad con lo previsto en
los artículos 394.1 y 398.1 LEC, no procede imponer las costas del recurso a la
parte recurrente.
FALLO:
Por todo lo expuesto, en nombre del
Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º Estimar parcialmente recurso de
casación interpuesto por la representación procesal de doña Concepción contra
la sentencia dictada, con fecha 18 de septiembre de 2015, por la Audiencia
Provincial de Oviedo (sección 4ª), en el rollo de apelación n.º 271/2015,
dimanante de los autos de divorcio contencioso n.º 675/2014 del Juzgado de
Primera Instancia n.º 7 de Oviedo. 2.º Casar la sentencia recurrida
parcialmente, y con estimación parcial del recurso de apelación deducido en su
día, confirmar la sentencia de la primera instancia, con la salvedad de que la
atribución a la demandante del uso de la vivienda familiar sea de tres años a
computar desde la fecha de la presente resolución 3.º No se imponen a la
parte recurrente las costas del recurso
Notifíquese esta resolución a las
partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. Jose Antonio
Seijas Quintana Antonio Salas Carceller Francisco Javier Arroyo Fiestas Eduardo
Baena Ruiz
El presente texto proviene del
Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde
íntegramente con el del CENDOJ.
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