Penal - P. General. Circunstancias agravantes. Reincidencia. Presupuestos de aplicación. El delito antecedente y el examinado tienen que ser de la misma naturaleza. No lo son la estafa y la apropiación indebida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2010 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

SEGUNDO: (...) Es cierto que tanto el actual art. 22.8 CP, como el derogado art. 10.15 CP, luego de definir la reincidencia, establecen que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en SS. 11.11.98, 5.2.2000, 16.6.2000, 31.1.2001, 7.10.2003, 25.11.2004, 29.12.2005, 18.4.2006, 30.12.2006, 435/2009 de 27.4, 814/2009 de 22.7 y 406/2010 de 11.5.

1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (SS.TS. 23.10.93, 23.11.93 y 7.3.94).

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (SSTS. 3.10.96 y 2.4.98).

3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, puesta esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim. pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo (STS. 26.5.98, 647/2008 de 23.9, 1175/2009 de 16.11), que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. (ss. 12.3.98 y 16.5.98).

5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición (SSTS. 11.7 y 19.9.95, 22.10, 22.11 y 16.12.96, 15 y 17.2.97), expresando la STC. 80/92 de 26.5, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación (art. 136 CP.) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (SSTS. 22.9.93, 27.1.95, 9.5.96, 21.2.2000, 16.3.2000, 20.9.2001, 21.11.2002, 11.2.2003, 7.10.2003).

En el caso presente, tanto en el 118 CP 73 y en el 136 CP 95 se dice que los plazos de cancelación "se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena". Ante la ausencia de datos en el factum referente a la fecha del efectivo cumplimiento, el plazo de cancelación que seria de tres años conforme aquellos artículos -debe iniciarse como criterio más favorable al reo, el mismo día de la firmeza-, esto es el 9.3.1994, por tanto como, según el factum, la primera de las apropiaciones indebidas integrantes del delito continuado tuvo lugar el 10.1.995, es obvio concluir que no había transcurrido el plazo que permitía declarar cancelado el anterior antecedente.

Consecuentemente atendido el CP. derogado la aplicación de la reincidencia art. 10.15ª hubiera sido correcta por cuanto el delito de estafa por el que había sido condenado tenia asignada la misma pena -art. 528 - que el delito de apropiación indebida, art. 535 que se remite a las penas señaladas en el art. 528.

TERCERO: No obstante como el régimen de reincidencia del CP. 1995 supone una despenalización parcial, no impide su aplicación aunque para el resto del enjuiciamiento se tenga en cuenta el texto anterior, en tanto que más beneficioso para el reo. En este sentido la STS. 29.1.2002 recordó: "...Es cierto, con razón, que el Tribunal considera más beneficiosa la aplicación del Código Penal derogado que el vigente y que la Disposición Transitoria Segunda C.P. 1995 pasa por la aplicación de las normas completas de uno u otro Código, lo que impide su fragmentación aplicando al caso normas de uno y otro. Sin embargo, la Jurisprudencia de esta Sala, teniendo en cuenta la vigente redacción de la agravante de reincidencia en el artículo 22.8 C.P., que exige como presupuesto para su apreciación que se trate de delitos comprendidos en el mismo Título y además que sean de la misma naturaleza, frente a la redacción anterior del artículo 10.15 C.P. 1973, donde concurría si al delinquir el culpable hubiese sido condenado ejecutoriamente por un delito de los comprendidos en el mismo Capítulo de éste Código, o por otro, al que la Ley señale igual o mayor pena, o por dos o más a los que aquélla señale pena menor, ha entendido que la Disposición Transitoria Segunda mencionada no impide que el ámbito de aplicación de la reincidencia deba ser el más reducido que contempla el vigente Código en relación con el anterior, porque tal reducción equivale a una despenalización parcial de la que en cualquier caso debe beneficiarse el recurrente en virtud del principio de aplicación retroactiva de la Ley penal más favorable, que se recoge en el artículo 2.2 C.P. 1995 (S.S.T.S. de 18/5/98 y 21/2 y 20/10/00)".

Siendo así el apoyo que en este sentido realiza el Ministerio Fiscal al motivo resulta acertado, al haber sido el recurrente condenado anteriormente por un delito de estafa y ahora se le aplica la agravante de reincidencia en un delito de apropiación indebida.

Tiene declarado esta Sala (SSTS. 5/2003 de 14.1, 879/2000 de 22.5 y 1222/99 de 23.7), en relación a la agravante de reincidencia que tanto la modificación legal de 1.983 y la nueva regulación introducida en la materia por el CP 1995 se ha venido restringiendo cada vez más el radio de acción de esta agravante en la línea de conceder cada vez menos relevancia al comportamiento anterior del delincuente que en lo fundamental debe ser enjuiciado sólo por el acto criminal de que se trate en el supuesto concreto examinado. Ahora esta agravante genérica queda definida por una doble exigencia: delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. Tiene que ser la aplicación concreta al caso, al confrontar la norma con la realidad que la práctica judicial nos ofrece, lo que nos sirva para ir delimitando el alcance de esta norma penal. De los dos requisitos de identidad exigidos en tal art. 22.8 -mismo Título y misma naturaleza- parece que el primero ha de crear pocos problemas, con la aclaración que nos ofrece la Disposición Transitoria 7ª de la LO 10/1995 por la que se publicó el nuevo CP.

No así el segundo, por la indeterminación propia de los términos en que se halla redactado: "misma naturaleza". Tal Disposición Transitoria 7ª nos da unas pistas al respecto cuando nos dice que "ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico". Es decir, hay que tener en cuenta el bien jurídico atacado y también el modo concreto en que ese ataque se haya producido, a los efectos de medir la identidad de naturaleza entre el delito antecedente y el examinado en el caso. Tres sentencias de esta Sala, las de 8-7-97, 17-10-98 y 15-3-99, se refieren a la finalidad político-criminal de la reincidencia como agravante, diciendo que responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial. Es decir, que ahora la reincidencia no se corresponde con la idea de que hay que sancionar con pena más por haber cometido antes otro delito u otros muchos delitos, sino con la de que hay que sancionar con pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele una inclinación a cometerlos.

Existirá, pues, una "misma naturaleza" cuando, al menos, concurra una doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a este bien jurídico, pero ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva.

Asimismo se ha señalado que para determinar la "misma naturaleza" puede ser un criterio orientador el de la homogeneidad o heterogeneidad de los delitos, conforme a la jurisprudencia elaborada en torno al principio acusatorio.

Aplicando la doctrina antes expuesta, hemos de decir que en el caso aquí examinado no fue correcta la aplicación de la agravante de reincidencia si tenemos en cuenta que el delito de estafa y el de apropiación indebida tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras el primero tiene sede principal el requisito del " engaño ", el segundo tiene su raíz en el concepto de " abuso de confianza " (SSTS. 224/98 de 26.2, 767/2000 de 3.5, 867/2000 de 29.7). Criterio reiterado en la STS. 5/2003 de 14.1, que precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

Por ello a los efectos del principio acusatorio "los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248 - es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252- se define mas bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto (SSTS. 1280/99 de 17.9, 210/2002 de 15.2, 84/2005 de 1.2).

En definitiva el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambos figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico protegido, no participando, por consiguiente, a estos efectos de la agravante de reincidencia, de una misma naturaleza (SSTS. 5/2003 de 14.1 y 299/2010 de 31.1).

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]