Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2011. Pte: D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ. (1.324)
SEGUNDO.- Antes de entrar en el análisis pormenorizado de los recursos formulados, conviene precisar los conceptos y el tratamiento doctrinal y jurisprudencial de los derechos fundamentales que han sido objeto de la litis, son contemplados en el artículo 18 de la Constitución Española y en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo y están constantemente confundidos a lo largo de los escritos de las partes e incluso de las sentencias dictadas. Ante todo, hay que partir de que no se aprecia un derecho único, como si fuera tricéfalo, sino que son derechos distintos, así tratados en la legislación española como los del honor, intimidad e imagen. Tal como recuerdan, tras unánime jurisprudencia, las sentencias de 26 de julio de 2008 y 31 de marzo de 2010: "no procede la mezcla o confusión de los derechos fundamentales, pues es indiscutible que son tres derechos distintos y no un solo derecho trifronte, resultando en consecuencia distinto el análisis a practicar, ante una posible vulneración de cada uno de ellos. "
En cuanto al derecho al honor, como dice la sentencia de 21 de junio de 2001, recogiendo una amplia jurisprudencia: "Siendo el concepto de honor comúnmente aceptado y referido al concepto de dignidad, no es posible dar una definición que pueda incardinarse o tipificar cada caso, que la infinita variedad de las conductas humanas produce en la realidad social. Así, la definición doctrinal, aceptada jurisprudencialmente, como dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona, viene reflejada en el artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, tanto en su redacción original, como en la dada por la disposición final cuarta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 noviembre, del Código penal y destaca el aspecto interno, subjetivo o dimensión individual y el aspecto externo, objetivo o dimensión o valoración social." Es de destacar el sentido subjetivo y el sentido objetivo, como hacen las sentencias de 22 de julio de 2008, 17 de febrero de 2009 y 14 de junio de 2010: "No hay que obviar que el honor tiene un sentido subjetivo y un sentido objetivo. Aquél es sentimiento de la propia persona, en su consideración personal, la inmanencia, representado por la estimación que cada persona hace de sí mismo y éste es el criterio objetivo, la trascendencia o exteriorización, representado por la estimativa que los demás hacen de nuestra dignidad (lo que reitera la jurisprudencia desde la sentencia de 2 de marzo de 1989). Ambos sentidos se deben complementar y no puede una persona encerrarse en su sentido subjetivo, prescindiendo del objetivo".
Lo cual, aplicado al presente caso, es de recordar lo que dice la sentencia de 3 de marzo de 2011: "La ponderación debe tener en cuenta que la libertad de expresión comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige (SSTC 6/2000, de 17 de enero, F. 5; 49/2001, de 26 de febrero, F. 4; y 204/2001, de 15 de octubre, F. 4), pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe «sociedad democrática".
El demandante ve publicadas en una revista unas fotografías y unos comentarios sobre unos momentos, en nada indignos, de un joven que se divierte, con unos amigos y un vaso de whisky en la mano; lo cual es reproducido y comentado en un programa de televisión. Puede el tono de uno y otro ser desagradable, pero es jocoso en todo caso; puede sentirse subjetivamente molesto, pero no es objetivamente ofensivo; puede ser una burla, pero es un contexto en un tipo de revista y un programa de televisión que manejan información y emiten expresiones que no tratan de ofender.
En la demanda no se expone, a lo largo de la misma una intromisión en el derecho al honor, hasta tal punto que los codemandados no entran en tal derecho en sus escritos de contestación a la demanda, ni a él se refiere la contestación del Ministerio Fiscal, si bien sí se menciona en una ocasión en los fundamentos de derecho al referirse a la colisión con la libertad de expresión y sí se incluye en el suplico de la demanda, junto a los demás derechos fundamentales. Pese a lo cual, la sentencia de primera instancia considera que hay vulneración a tal derecho por parte de los demandados, lo que es confirmado por la Audiencia Provincial respecto a uno de ellos. Nada se opone por ninguna de las partes; incluso en el suplico del recurso de casación no se interesa la consideración de ataque al honor. Todo ello se destaca, no ya por estimar que es un tema ajeno a la acción ejercitada, sino para comprender que ni el mismo demandante se consideró atacado en su honor.
En cuanto al derecho a la intimidad, no se plantea cuestión alguna. La sentencia de primera instancia ignoró totalmente este derecho cuya vulneración se alegaba en la demanda y en ella ni se trató en los fundamentos, ni se mencionó en el fallo. La parte demandante no interpuso recurso de apelación, con lo cual se aquietó ante la desestimación implícita de la pretensión referida en la demanda. No cabe en este momento procesal entrar en ello.
En cuanto al derecho a la imagen, aparecen una serie de fotografías en la revista y se muestra alguna de ellas en el programa televisivo; queda claro la falta de consentimiento por parte del demandante.
Ya desde las sentencias de 11 de abril de 1987, 29 de marzo de 1988, 9 de febrero de 1989 y 19 de octubre de 1992 se considera la imagen como la representación de la figura humana. Estas últimas dicen así: "define la imagen como la figura, representación, semejanza o apariencia de una cosa, entendiéndose por aquélla a los efectos de protección civil por la Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982, la representación gráfica de la figura humana mediante un procedimiento mecánico o técnico de reproducción y en sentido jurídico, que es la facultad del interesado a difundir o publicar su propia imagen y, por ende, su derecho a evitar su reproducción, en tanto en cuanto se trata de un derecho de la personalidad".
A su vez el Tribunal Constitucional, como recoge la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2008, dice: " El Tribunal Constitucional se ha pronunciado repetidas veces sobre el derecho a la imagen, reconociéndolo y, en su caso otorgando el amparo. La sentencia 99/1994, de 11 de abril destaca que su función es salvaguardar el interés del sujeto en evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico y añade que la captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia -y previa- conducta que aquél o las circunstancias en que se encuentra inmerso justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquél. Las sentencias 139/20001, de 18 de junio y 83/2002, de 22 de abril reconocen el derecho a la imagen, estiman que lo vulneran justamente con el de la intimidad y otorgan el amparo en sendas fotografías publicadas sin recabar el consentimiento de los que aparecen en ellas." En el presente caso, no cabe la consideración de que se ha producido una vulneración del derecho a la imagen, en primer lugar, por la aplicación de la norma del artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, que dispone que el derecho a la propia imagen, junto con los demás, quedará delimitada... por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma... y en segundo lugar, por la exclusión de la protección de este derecho que establece el artículo 8.2 de la misma ley al disponer que el derecho a la propia imagen no impedirá: En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.
El demandante es persona de indiscutida proyección pública y cuyos usos sociales, en su ámbito propio, se manifiestan en constantes apariciones públicas, proyectadas en prensa, revistas y televisión; no deja de ser extraño que en el presente caso se haya formulado demanda, no ya por los comentarios jocosos, sino por las imágenes publicadas (ya se ha mencionado que no acciona por el honor y se ha aquietado a la desestimación de la pretensión por la intimidad). Por lo cual, esta delimitación por los propios usos sociales excluye la protección a su derecho a la imagen. Además, siendo persona de proyección pública, el artículo 8 la excluye también ya que la imagen se ha captado en acto público, cual es la diversión en una caseta de la feria de Sevilla y si bien la misma no se puede calificar claramente como lugar abierto, es claro, como hecho notorio, que no es un lugar cerrado, como lo puede ser el domicilio de una familia o de un grupo social. Tanto el Ministerio Fiscal como la sentencia de la Audiencia Provincial mantienen que es un espacio público; dice así esta última: "Las imágenes se captan en un espacio abierto al público, una caseta de la feria de Sevilla".
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