Civil – Contratos. Contrato de obra. Responsabilidad por vicios y defectos en la construcción. Responsabilidad del arquitecto técnico director de la obra. Responsabilidad solidaria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 7ª) de 30 de septiembre de 2011 (Dª. MARIA FILOMENA IBAÑEZ SOLAZ).

TERCERO.- El recurso del arquitecto técnico D. Teodoro discrepa de la condena solidaria que le fue impuesta junto al arquitecto superior demandado  Donato  y junto a la promotora Inmobiliarias y Construcciones Cliper S.L. en la producción de los defectos y patologías detectados en el inmueble referidos al acceso al garaje contenidos en el Fundamento de Derecho Tercero y en el informe del perito judicial, y también de la imposición de costas.

Respecto del alcance de los vicios y defectos en la edificación dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre 2003  que "la ruina en su modalidad funcional se configura en torno a la utilidad de la cosa construida. Concurre - según la jurisprudencia- cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es propia (SS. 6 noviembre 1996,  29 mayo 1997, 8 mayo 1998, 7 marzo y  5 diciembre 2000,  2 abril 2003); es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para el uso al que estaba destinada (SS. 19 octubre 1997 y 6 junio 2002); no apta para la finalidad para que es adquirida (SS. 13 junio 1987, 4 diciembre 1992, 21 marzo y 24 septiembre 1996). La determina, por consiguiente, la inhabilidad del objeto para su utilización normal o le hace impropio para su habitual destino (S. 8 febrero 2001); siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (S. 28 mayo 2001), o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto (S. 24 enero 2001). A propósito de las plazas de garaje, la Sentencia de 24 de mayo de 1991, resumiendo la doctrina jurisprudencial (SS. 3 marzo, 24 septiembre 1986 y 15 julio 1987), declara "que es de considerar como esencial la adecuación que las plazas de garaje han de tener respecto al fin que le es propio, adecuación que alcanza tanto al tema de las dimensiones como al de los accesos, y la compraventa de las mismas comporta la obligación de entrega el objeto hábil y la plena satisfacción del comprador que le permite el uso de la plaza para su específico fin"; y la Sentencia de 19 de abril de 1995 aprecia la existencia de ruina funcional del art. 1.591 CC cuando el grave defecto constructivo "determina una falta de seguridad y eficacia en el uso del garaje y una inadecuación a su fin o destino, de manera que lo edificado no se ajusta a las necesidades y exigencias previstas para su correcta utilización y disfrute".

Sin duda artículo 3 de la Ley de Ordenación de la Edificación  se hace eco de este problema al considerar como "requisito básico" de toda construcción el de la funcionalidad, entendida como la concepción y realización del edificio o sus distintas partes "de tal forma que la disposición y las dimensiones de los espacios y la dotación de las instalaciones faciliten la adecuada realización de las funciones previstas en el edificio". En este sentido se insiste en la reciente sentencia num. 517/2010 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 19 de julio, que ya recoge y considera normas de la vigente LOE, y dice que los problemas graves de funcionalidad tienen su encaje en lo dispuesto en el apartado c.4) del artículo 3 de la LOE, al considerar como requisito básico de la edificación, que afecta a la habitabilidad, cualquier otro aspecto funcional de los elementos constructivos que permita un uso satisfactorio del edificio.

Esta doctrina aplicada al caso enjuiciado permite mantener la condena del técnico recurrente, arquitecto técnico o aparejador, toda vez que la misma se ha basado y se basa en el incumplimiento de las obligaciones que le son propias y que además afectan de modo grave a la funcionalidad del garaje, en cuanto es imposible su utilización. Se trata de un grave defecto constructivo respecto al que es obvio que su reparación corresponde al promotor por su responsabilidad en garantía, y también al arquitecto superior autor del proyecto y director de la obra pero que también se ha de extender al director de la ejecución de la obra o aparejador.

El director de la ejecución de la obra, en este caso el arquitecto técnico o aparejador recurrente, entre otras, tiene la obligación de dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra (apartado c/ del número 2 del artículo 13 de la LOE), (apartado e/ del número 2 del artículo 13 de la LOE), consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas (apartado d/ del número 2 del artículo 13 de la LOE) y suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas (apartado e/ del artículo 13 de la LOE).

En el presente caso, es cierto que hay evidentes defectos que afectan a la elaboración del proyecto, ya que adolece de una defectuosa redacción que no cumplía las especificaciones técnicas necesarias para su correcta ejecución, sin indicar cotas necesarias para su correcta ejecución; presentaba evidentes discordancias entre los diferentes planos que lo integraban (planos de estructura y planos de distribución); ubicaba el montacargas (para vehículos) en un lugar erróneo de forma que no permitía el giro de los vehículos para su salida y acceso de acuerdo con los radios de giro y dimensiones de las calles de circulación exigidos en las normas de habitabilidad (HD-91); el replanteo no se correspondió con las previsiones del proyecto, y además se contrató un montacargas mayor del inicialmente previsto, todo lo cual provoca la completa imposibilidad de uso del montacargas para vehículos.

No puede discutirse, y no se discute la responsabilidad del arquitecto superior como autor del proyecto de los defectos que éste presentaba, ni tampoco de los defectos de ejecución del mismo. Pero ello no sirve de excusa para eludir la propia responsabilidad del arquitecto técnico que como director de la ejecución no podía ni desconocer ni ignorar los previos y concurrentes vicios reseñados. No puede el arquitecto técnico sustraerse de sus obligaciones de controlar y supervisar la obra y sí advierte defectos evidentes y graves, como es el caso, omitir cualquier actuación que tienda a ponerlos de manifiesto para ser subsanados.

Ya existió un defecto en el replanteo del hueco del montacargas o monta coches pues tenia una profundidad de 5 metros y se ejecutó con 5,40 metros, quitando espacio del exterior entre la puerta de salida y el muro de los sótanos, siendo este espacio preciso para posibilitar el adecuado giro de los vehículos. Este defecto en el replanteo se atribuye correctamente y en primer lugar al arquitecto superior en cuanto que el mismo debe verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno, ahora bien también al arquitecto técnico al dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, debió advertir estos defectos y no asumirlos y aceptarlos, teniendo conocimientos suficientes y facultades para hacer al arquitecto superior las oportunas indicaciones e incluso consignarlas en el Libro de órdenes y no seguirlo ciegamente.

Lo mismo sucede con el desarrollo de la ejecución material del propio proyecto. Era evidente que en el proyecto tenia contradicciones, errores e importantes ausencias (no venían indicadas las dimensiones de la plataforma y existía ausencia de cotas) y tales circunstancias no podían pasar desapercibidas para el mismo, en tanto que implicaban un incumplimiento de la normativa aplicable (HD-91), que sin duda era conocida por el mismo, y que se evidenció de forma clara al ejecutarse con dimensiones que impedían el radio de giro legalmente exigido y las correctas dimensiones de los pasillos de circulación. Nada impedía al arquitecto técnico advertir y poner de manifiesto estos errores y omisiones tanto al técncio superior como a la empresa constructora y a la promotora, lo que no hizo.

No puede escudarse el arquitecto técnico en que el autor del proyecto y el máximo responsable de la dirección de obra era el arquitecto superior, ya que tenia plenas facultades para al advertir los diversos errores, indicarlo, no participar en su perpetuación, y sobre todo efectuar las advertencias en el Libro de órdenes, como ya se ha dicho. No se trata de defectos ocultos o no susceptibles de comprobación por su parte, sino todo lo contrario, fáciles de comprobar e incluso de subsanar en su momento, para no permitir su ejecución inidónea.

De esta forma nos encontramos en un caso de ausencia y justificación de la pasividad asumida, que le hizo al arquitecto técnico apelante partícipe y cómplice de lo acontecido, pues su función no se puede limitar a obedecer ciegamente las indicaciones de un proyecto erróneo, y no puede eximirse de su supervisión directa por no ser él a quien haya elaborado el mismo o tenga la máxima dirección de la obra. Su responsabilidad se consuma además cuando firma un cerificado final de una obra que no cumple la normativa. También destaca la acreditada falta de coordinación entre todos los técnicos y la empresa instaladora respecto a lo que ninguno de los dos técnicos nada subsanó.

Así pues no podemos acoger sus alegaciones exculpatorias que en esencia vienen referidas a derivar toda la responsabilidad de manera exclusiva en lo que atañe a sus funciones hacia el arqutecto superior.

CUARTO.-  A partir de aquí, efectivamente y como regla general, el artículo 17.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación  establece que la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propias, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder. No obstante, para aquellos casos en que no pueda realizarse la individualización de responsabilidades, el artículo 17.3 de la propia Ley prevé que la responsabilidad se exigirá solidariamente; de donde se infiere: a) que la responsabilidad será plural o colectiva cuando no se haya podido individualizar en el proceso, tras el juicio y las pruebas practicadas, la causa de los daños materiales; y b) que la responsabilidad colectiva se ha de imponer de forma solidaria cuando no se haya probado el grado de concurrencia que los distintos agentes hayan podido tener en la producción del daño.

En este sentido conviene citar la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 31-5-2007, nº 619/2007, rec. 4938/2000 (. Pte: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio) al decir: "SEGUNDO.- La parte recurrente, articula su recurso en un único motivo, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque en la sentencia recurrida, según opinión de dicha parte, se ha infringido el artículo 1591 del Código Civil.

Insiste el recurrente en los mismos argumentos que sustentaron su recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, alegando la posible individualización de la responsabilidad exigible por las deficiencias constructivas relativas a los garajes de las viviendas litigiosas, aduciendo que tales defectos son imputables, en exclusiva, al redactor del proyecto y director de las obras, el Arquitecto codemandado Federico.

El motivo debe ser desestimado.

En supuestos de responsabilidad decenal la responsabilidad solidaria de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación sólo está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos, siendo factible que quepa precisar la atribuible a cada uno de ellos, en cuyo caso, si es posible discriminar con nitidez la participación responsable de cada uno en el resultado ruinoso, podrá exigírseles la reparación de forma individualizada - SSTS 16 de diciembre de 1991, 29 de marzo de 1994, 29 de diciembre de 1998, 6 de mayo de 2004, 30 de junio de 2005 -.

En otras palabras, recuerda la Sentencia de 17 de julio de 2006 que "la presunción de culpa de los agentes constructivos cuando se acredita la existencia de la ruina, no obsta a que, probada la causa de la ruina, se individualice en el responsable la consecuencia jurídica resarcitoria (entre otras, SS. 31 marzo 2000  , 8 noviembre y 31 de diciembre de 2002), de modo que la solidaridad solo opera cuando hay pluralidad de responsables y no es posible discernir -individualizar o concretar- las respectivas responsabilidades (entre otras,  SS. 9 marzo 2000  y  27 junio 2002), o como recoge la Sentencia de 9 de marzo de 2000, en los procesos referentes a la aplicación del artículo 1591 del Código Civil es función de los juzgadores de las instancias determinar las diversas responsabilidades plurales que pueden concurrir y, a ser posible, individualizarlas, y la condena solidaria se presenta como último remedio cuando no se ha podido determinar las responsabilidades exclusivas de cada uno de los intervinientes en el hacer constructivo, y, por ello, cuotas responsables en atención a las causas concurrentes generadoras de los vicios ruinógenos (Sentencias de 20-4-1992 y 9-12-1993), tratándose de una responsabilidad personal, propia y privativa, en armonía con la culpa de cada uno de los autores del hecho de la edificación, relacionada con el factor desencadenante de las deficiencias surgidas, que cabe imputar a determinados e identificados agentes, perteneciendo dicho factor a la esfera de su singularizado cometido profesional (SS. de 29-11-1993 y 3-4-1995), así como que la apreciación de las causas determinantes de la ruina así como la distribución de cuotas de responsabilidad entre los distintos partícipes en el proceso constructivo, es materia reservada a los tribunales de instancia, en atención a su carácter eminentemente fáctico (STS 21 de mayo de 1999)".

Asimismo la  Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2004, con cita de otras anteriores de 27 de junio de 2002, 3 de octubre de 1997 y 15 de mayo de 1995, establece que "corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo". Tal jurisprudencia trae causa de las previsiones normativas que, ya desde el año 1935, han venido regulando las facultades y competencias de los aparejadores.

Así, ya por Decreto de fecha 18 de julio de 1935 se preveía como misión del aparejador "inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director"  (artículo 2). De mayor precisión fue el Decreto posterior de fecha 19 de febrero de 1971, que enuncia, en el ámbito de la dirección de obras, las diversas atribuciones conferidas a los Arquitectos Técnicos, señalando, en primer lugar y en términos similares a la de la anterior normativa, la de "ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, director de las obras".

Tal delimitación de competencias, que se ha venido gestando a lo largo de nuestra legislación anterior, conecta con la previsión contenida en la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que atribuye con carácter genérico en su artículo 13 a este agente del proceso constructivo, en cuanto "director de la ejecución de la obra", la "función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado".

Desde tal delimitación competencial, resulta que, ciertamente, la incorrecta disposición de la rejilla de desagüe de los garajes que, dice la Audiencia, por remisión a la pericial del perito P.,"no llega de un lado a otro de la rampa", y el funcionamiento defectuoso de la puerta de acceso, que "abre con dificultad", cae de lleno en el ámbito de responsabilidad del Aparejador, quien, a tenor del referido  Decreto de 19 de febrero de 1971 era el encargado de "ordenar la elaboración y puesta en obra de cada una de sus unidades, comprobando las dimensiones y correcta disposición de los elementos constructivos". Resultan pues baldíos los intentos del recurrente de, tergiversando ciertamente las respuestas dadas por el perito (no puede confundirse la opinión de éste sobre la escasa altura del dintel de la puerta de acceso a los garajes con el eventual funcionamiento defectuoso de la puerta de acceso), causalizar tales desperfectos en meras incorrecciones del proyecto.

Resta finalmente abordar la problemática de la conceptuación, a efectos de imputar responsabilidades, del desperfecto acreditado consistente en la excesiva pendiente en las rampas de acceso a los garajes. Y aquí también debe suscribirse el criterio de la Sala de instancia, favorable a deducir también responsabilidad por el mismo al arquitecto técnico. Qué duda cabe que, sin negar las imperfecciones en que, de hecho, incurrió el Arquitecto director de la obra, al tiempo de la redacción del proyecto, el simple hecho de haberse realizado la oportuna nivelación, al objeto de planificar la altura del forjado del garaje, sobre un terreno teórico, dejaba expedita la responsabilidad también del Aparejador para, en ejercicio de sus funciones de supervisor de la ejecución material de la obra, sujeto en la misma medida a las previsiones del proyecto que a las denominadas "normas y reglas de la buena construcción", velar por la adecuación de tales nivelaciones al terreno real, siquiera fuese para cumplimentar la normativa urbanística, cuyo respeto también a él se le encomienda, y máxime cuando, según valoró la Audiencia, el ahora recurrente fue consciente y conocedor, al tiempo de ejecutarse las obras, que algunas viviendas quedaron "más desfavorecidas", sin poner remedio alguno para evitarlo.

Por todo lo expuesto puede concluirse que, justificada por la Audiencia la influencia de la conducta del Aparejador en la producción del resultado ruinógeno, al menos en lo que atañe a los garajes de las viviendas, a que se contrae el objeto del presente recurso, sin que tal actuación haya sido por el tribunal "a quo", en ejercicio de sus funciones soberanas, concretada ni cuantificada en el vicio ruinógeno producido, ha de aplicarse la responsabilidad solidaria que, correctamente pues, establece la Sentencia impugnada. Al objeto de rebatir tal conclusión resulta, por último, totalmente improcedente retomar, como en algunos puntos hace el recurrente, la valoración de las pruebas, periciales principalmente, obrantes en las actuaciones, reseñando aquellas conclusiones que a él favorecen, pues con tal planteamiento se está incurriendo en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión, lo que está vedado en casación según doctrina de esta Sala que, por reiterada, resulta de ociosa cita." A tenor de la doctrina citada, desde la perspectiva del art. 17 de la LOE, y de lo que se expuso en el anterior Fundamento de Derecho Tercero, en los vicios de que viene afectada la imposibilidad de uso del monta coches y todas sus consecuencias (tal como se describen en la sentencia) hubo conductas concurrentes, la de la empresa constructora que se deben dar por reproducidas, las del arqutecto superior y las del arquitecto técnico, que contribuyeron al resultado dañoso, y no existiendo acreditados criterios concretos que permitan su individualización, en función de cuantificados porcentajes de culpas, debe mantenerse la solidaridad ya proclamada en la sentencia apelada. Todo ello conlleva la desestimación de este recurso.

Consecuentemente no puede modificarse el pronunciamiento sobre costas adoptado en la instancia.