Civil – Contratos. Contrato de mediación o corretaje. Agencia inmobiliaria. Reclamación de honorarios.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 6ª) de 30 de septiembre de 2011 (Dª. MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ).

PRIMERO.- La cuestión planteada se centra en estudiar si han concurrido los requisitos que el contrato de mediación exige para que quien actúa de mediador tenga derecho a percibir honorarios.

Por ello conviene recordar que el contrato de agencia inmobiliaria pertenece a la categoría de los innominados «facio ut des», que si bien contiene notas o caracteres que lo aproximan al mandato, mediación, corretaje, arrendamiento de servicios e incluso al contrato laboral, predomina en él la función de gestión mediadora, por el que se encarga al Agente, en su condición de intermediario, por su conocimiento y relación con el mercado inmobiliario, que oferte o contrate la venta o el arriendo de un bien inmueble con determinadas características y con las condiciones esenciales preestablecidas, sin que el Agente, salvo apoderamiento y representación expresa, que no requiere forma especial y que puede ser incluso de palabra, intervenga directamente en la conclusión final del contrato aunque coadyuve eficazmente al mismo y desarrolle una actividad predominantemente pregestoria, cesando en sus funciones una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de perfeccionar el contrato - Sentencias del Tribunal supremo de 21 de octubre de 1965, 3 de marzo de 1967, 1 de marzo de 1988, 6 de octubre de 1990, 21 de mayo de 1992, 22 de diciembre de 1992, 4 de julio de 1994, 28 de junio de 1996 y 2 de octubre de 1999 entre otras.

El derecho del Agente al cobro de sus honorarios nace en el momento en que queda cumplida o agotada su actividad mediadora, o sea, desde que por su intervención queda perfeccionado el contrato principal cuya gestión se le había encomendado, esto es, cuando los contratantes se ponen de acuerdo sobre sus elementos esenciales, a no ser que en el respectivo contrato de mediación se haya estipulado expresamente que el Agente solamente cobrará sus honorarios cuando el contrato principal -compraventa o arrendamiento- haya quedado consumado.

Así pues, los honorarios del Agente se devengan, salvo pacto expreso que contemple otra modalidad o circunstancia, desde el momento en que su actividad resulte eficaz por celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio jurídico objeto de la mediación, lo que conlleva la falta de remuneración de las actividades preliminares y precontractuales, salvo siempre estipulación específica al respecto - Sentencias 1 de diciembre de 1986, 17 de mayo de 1990, 26 de marzo de 1991.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2000, el contrato de mediación está supeditado, en cuanto al devengo de los honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso.

La mediación en el ámbito de las transacciones inmobiliarias puede tener una finalidad diversa que coincide con el interés del comitente y con el encargo que éste encomiende al comisionista o agente mediador.

Se da así, la mediación para vender, cuando el encargo lo hace el vendedor; para comprar, cuando el comitente está interesado en la adquisición de un bien; para alquilar, para traspasar, etc.; y también cabe la mediación encomendada a un mismo agente por varias personas que acuden a él con intereses contrapuestos y complementarios los unos de los otros, como sucede cuando alguien le encomienda vender un inmueble, y otro le encarga comprar ese mismo inmueble, u otro de las mismas características.

En todo caso, una cosa es cierta, el contrato de mediación o agencia, como todos los contratos, sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos (artículo 1257 CC), de donde se extrae que, salvo pacto en contrario, la obligación de pagar la comisión al mediador recae sobre quien está vinculado contractualmente con éste, por haber celebrado con él el contrato de agencia inmobiliaria; es decir, en aquél o aquéllos que le encomendaron mediar para vender o para comprar, para arrendar o para traspasar, no en el tercero que aceptó el ofrecimiento que el agente le hizo de comprar o vender aquello que su comitente le había encomendado vender o comprar.

En este sentido, dice la Sentencia de 5 noviembre de 1998  "el comisionista /.../ concertó los servicios con la parte vendedora, y la cual, naturalmente, debe pechar con las consecuencias, por su indiscutible posición de comitente", no el comprador.

En el caso de autos, el único contrato de mediación o corretaje existente es el celebrado entre la actora y la vendedora (folio 6), ya que ésta encargó a aquélla la venta del piso a cambio de la correspondiente contraprestación económica -el 3% del precio de venta-; al aparecer la otra demandada como interesada en la compra del piso que Infoarea ofertaba, y aunque suscribiese la hoja de VISITA (folios 7 y 8), ello no significa que estuviera celebrando un contrato de mediación independiente al ya existente entre el vendedor del piso y esa inmobiliaria, sino que esta actuación frente a la interesada compradora en absoluto conformaba un nuevo contrato de mediación, sino que se integraba en la actividad propia del contrato de mediación celebrado con la vendedora, y ello pese a que la redacción del impreso de la inmobiliaria, diga que: " El representante le ha mostrado, a su entera satisfacción, todas las características del inmueble, informándole de las condiciones de venta y honorarios de la inmobiliaria, correspondiendo al 3% del precio de venta más I.V.A.

En definitiva, el sólo hecho de haber enseñado un piso no vincula inevitablemente a la inmobiliaria con el comprador y el vendedor.

SEGUNDO.- Como dijo la sentencia de la AP Tarragona Sección 3ª Sentencia de fecha 27 de febrero 2001, y ha recogido esta Sala en sentencias entre otras de 30 de enero de 2007, la agencia " no justifica su actuación diligente en orden a informar adecuadamente sobre todas las circunstancias que afectaban al objeto de la compraventa, incumpliendo así los deberes profesionales que la jurisprudencia se ha preocupado de delimitar y exigir, como señala la... STS de 4-7-94, según la cual el mediador "tiene el deber profesional de averiguar y conocer la verdadera situación jurídica y registral del inmueble o inmuebles que se tratan de vender, lo que el agente de la Propiedad Inmobiliaria, conforme le ordena el pfo. 2°  art. 30 Rgto. de los colegios oficiales de agentes de la propiedad inmobiliaria, aprobado por el D. 3248/1969 de 4 diciembre, y de ponerlos en conocimiento de las dos partes y de responder de la exactitud de los datos que les facilite (núms. 1 y 7 art. 28 del citado reglamento)", así como la  STS de 2-10-99  "no puede caber duda que el corredor para cumplir los encargos encomendados debe mantener informado al cliente en todos los detalles que pudieran influir sobre la valoración y consecuencia del negocio, obligación esta propia de los contratos de comisión y de mandato y perfectamente asumible dentro del contenido del contrato de corretaje", la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16-11-98): "la participación de dicho mediador como profesional avezado y experimentado en las transmisiones inmobiliarias, pretende entre otras cosas dar transparencia, fiabilidad y seguridad a aquellos contratos en los que interviene, por tal motivo, el propio Reglamento le impone una serie de obligaciones, tales como el comprobar y responder de la exactitud de los datos que facilite a los contratantes -núm. 7 del artículo 28- efectuando al efecto las comprobaciones regístrales necesarias. Es obligación del Agente de la Propiedad Inmobiliaria, el desarrollo de su actividad con el celo y diligencia propia de su normativa profesional, teniendo presente en particular lo previsto en el párrafo 2. ° del artículo 30 del Reglamento, que le impone la obligación de completar los datos facilitada por la propiedad extendiendo lo antes posible una diligencia escrita en la que conste la situación registral, gravámenes de la finca, así como las posibles expropiaciones, datos que deberá comprobar el Agente en el Registro de la Propiedad, Delegación del Ministerio de la Vivienda, Ayuntamiento y Centros Oficiales", y las  sentencias de las Audiencia Provinciales de Castellón de 5-11-97) y Guipúzcoa de 14-1-98.".

Hoy día sigue vigente esa exigencia de rigor profesional a los agentes inmobiliarios, estén o no en posesión de título, y pertenezcan o no a un Colegio oficial. La liberalización del mercado inmobiliario producida por el artículo 3 del Real Decreto-Ley 4/2000, de 23 de junio, que aprueba las Medidas Urgentes de Liberalización en el sector Inmobiliario y Transportes, al establecer que las actividades enumeradas en el artículo 1 del Decreto 3248/1969, de 4 de diciembre, por el que se prueba el Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Junta General, podrán ser ejercidas libremente sin necesidad de estar en posesión de título alguno ni de pertenencia a ningún Colegio oficial, permite clarificar definitivamente la situación jurídica del ejercicio de la actividad de intermediación inmobiliaria que se encontraba afectada, según se refiere en la Exposición de Motivos, por la falta de una jurisprudencia unánime que reconozca que dicha actividad no está reservada a ningún colectivo singular de profesionales.

Sin embargo, esa liberalización y la intervención en el mercado inmobiliario de mediadores sin titulación específica no exoneran a éstos de sus obligaciones de actuar diligentemente en orden a comprobar en el Registro de la Propiedad, Ayuntamiento y demás centros oficiales la identidad, documentación, y situación registral de la finca, expedientes de expropiación o declaración administrativa de ruina, deudas a la comunidad de propietarios de las que el inmueble responda, y cualesquiera otros detalles económicos o jurídicos que pudieran influir de manera relevante sobre la valoración y consecuencias del negocio, e informar adecuadamente sobre todas esas circunstancias al comprador.

Ante la ausencia de tal información y al tener conocimiento la Sra. Nieves a través del Registro de la Propiedad de la existencia de cargas que pesaban sobre la finca, debió acudir a Diagonal Gest para gestionar la cancelación de las cargas, porque como señaló la sentencia apelada, recogiendo las manifestaciones de la codemandada Sra. Nieves " que le hablaron mal de la inmobiliaria y como no le había manifestado nada sobre las cargas del piso, acudió al Registro de la Propiedad para recabar información sobre las cargas afectantes al piso,(Véase nota simple registral acompañada como documento nº 2 de la contestación a la demanda de Dª Nieves),y fue a la inmobiliaria a informarle sobre las cargas que eran una hipoteca a favor del Banco de Santander en garantía de un préstamo de 125 mil euros de principal y una anotación preventiva de embargo decretada en los autos 1668/2008 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Valencia a instancias de Banco de Valencia contra Juan Enrique en reclamación de 3615,73 euros de principal y 1084 euros para intereses y costas, habiéndose dirigido a la inmobiliaria a informarle de las cargas del inmueble, exhibiéndole la nota simple registral de la que se hizo una copia, lo que demuestra la ausencia de total diligencia por parte de la inmobiliaria actora que como gestora de la venta de la vivienda debía tener pleno conocimiento de los gravámenes afectantes a la misma a efectos de informar a los clientes, lo que como resulta evidente no hizo con la Sra.  Nieves, y pudiéndose apreciar que dicha nota registral es de fecha 30 de abril de 2009,y que en fecha 6 de mayo de 2006 presenta,como una notoria muestra más de dicha falta de diligencia, a la firma un documento de arras y señal a los titulares de la vivienda y vendedores, en cuya condición segunda figura que la compraventa se efectúa "libre de toda carga y gravámenes" (Véase documento nº 3 de la demanda),documento en el que consta el nombre de su hija Marcelina, pues había dado los datos de la misma como interesada en la futura adquisición de la vivienda, destacando la Sra. Nieves que el indicado documento no se lo entregó la inmobiliaria sino que lo ha visto por primera vez con el traslado de la demanda."

La inmobiliaria demandante se desentendió de la gestión sobre el levantamiento de las cargas que pesaban sobre la vivienda, por ello, la compradora acudió a Diagonal Gest que se hizo cargo de la gestión de la cancelación de la hipoteca como demuestra el documento 6 de la contestación a la demanda (folio 87) sobre cuya existencia no le había informado la inmobiliaria, ni, al parecer tenía conocimiento de la existencia de la misma, pues no informó de los trámites a seguir y del importe de la realización de esos trámites cuya cuantía y necesidad de realizarlos, justificaba la necesidad de información cumplida a las partes, lo que no se hizo.

En consecuencia, debemos desestimar el recurso.