Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 5ª) de 6 de octubre de 2011 (D. JOSE LUIS CASERO ALONSO).
TERCERO.- (...) ha de convenirse con el accionante que la exhibición del bien del arriendo a terceros puede y debe de entenderse como la manifestación tácita de la propiedad de tener por resuelto el contrato, configurando un supuesto negocial del conocido en la doctrina como "mutuo disenso", que no otra cosa es lo que sostiene la demanda cuando recurre al principio de actos propios para explicar la voluntad resolutoria del demandado.
De él dice y explica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 6-10-03: "A diferencia de otros textos legales del Derecho comparado, como el Código Civil francés (art. 1134), el italiano (art. 1372), el portugués (art. 406) y la mayor parte de los actuales latinoamericanos, ni el Fuero Nuevo de Navarra en las leyes que se ocupan de la extinción de las obligaciones (leyes 493 y 498), ni el Código Civil, de supletoria aplicación, en el artículo 1156 y concordantes que dedica a esta materia, contemplan explícitamente el "mutuo disenso" como causa de extinción de las obligaciones. Es sin embargo pacífico, tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia, que la relación de causas extintivas de estos preceptos legales es incompleta o sólo enunciativa (ss. 23 abril 1956 y 12 noviembre 1987, del Tribunal Supremo) y que el "mutuo disenso" -contrarius consensus, mutuo acuerdo resolutorio o pacto de resolución constituye también en nuestro ordenamiento jurídico una causa de extinción de las obligaciones por resolución, disolución o ruptura del vínculo contractual; habiéndose referido a ella, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 abril 1959, 13 febrero 1965, 5 abril 1979, 21 mayo 1992, 25 octubre 1999, 6 octubre 2000 y 30 diciembre 2002.
Sin embargo, tal como correctamente lo han entendido los demandados recurrentes al referirse a la resolución por "mutuo acuerdo" o de "común acuerdo", el mutuo disenso comporta, en la apreciación de la doctrina más autorizada y la jurisprudencia dominante, la constancia de un consentimiento de signo contrario al constitutivo del vínculo contractual (contrarius consensus), esto es, la existencia de un "acuerdo de voluntades", "convenio" o "pacto" de las partes contratantes dirigido a resolver o disolver el contrato celebrado por ellas dejando sin efecto las obligaciones derivadas del mismo; presupone en otras palabras, la conclusión de "un negocio jurídico extintivo" (s. 5 abril 1979), "la suscripción de común acuerdo de un convenio solutorio y liberatorio del anterior" (s. 13 febrero 1965) o, lo que es igual, la manifestación de un "consentimiento contrario a la existencia del contrato" (s. 30 diciembre 2002, del Tribunal Supremo) que, como el consentimiento constitutivo, requiere el encuentro, concurso o entrecruzamiento de las concordes voluntades de sus otorgantes (cfr. art. 1262 Código Civil), sea de manera simultánea, sea de forma sucesiva.
Lo mismo que el consentimiento constitutivo, el extintivo o resolutorio propio del mutuo disenso, puede manifestarse tanto expresa como tácitamente, a través de actos que inequívoca y concluyentemente revelen la común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido, desligándose de las obligaciones por ellos contraídas y renunciando a exigir su efectividad y cumplimiento (cfr. ss. 13 febrero 1965, 8 junio 1972, 5 abril 1979, 11 febrero 1982 y 25 octubre 1999, del Tribunal Supremo), pero ese tácito consentimiento ha de quedar probado.
Distinto, en rigor, del mutuo disenso, aunque próximo al manifestado tácitamente y asimilable o equiparable en sus efectos a él, es el coincidente desentendimiento de facto de los contratantes por la exigencia de las obligaciones contraídas de adverso y el cumplimiento de las propias correlativas, la desvinculación unilateral del contrato o la revocación o retractación de sus respectivas obligaciones por cada uno de los contratantes. En los casos en que tales conductas no lleguen a ser reveladoras de un contrarius consensus, no será procedente declarar resuelto de común acuerdo o por mutuo disenso el contrato, pero la parte que pretenda ejercitar los derechos que de él se derivaban a su favor, en contradicción con su conducta y con el desistimiento o abandono del negocio que venía a traslucir, sorprendiendo a la otra que fundadamente confió en su desvinculación, puede ver rechazada su pretensión por desleal y contraria a la buena fe.".
El contrato de mutuo disenso, como también apunta la resolución transcrita, no está sujeto a forma determinada y la actora y reconvenida señala como acto del arrendador identificativo de su voluntad de resolver la oferta y exhibición del local a terceros para su arriendo. La propiedad admite este hecho al contestar, como también que fijó en el local un cartel con la leyenda de que se alquilaba, pero explicando que lo hizo con el consentimiento del arrendatario, manteniéndose éste en la posesión del bien y, sin embargo, como es que a la actuación del recurrente precede la del recurrido teniendo por resuelto el contrato por inhabilidad del bien arrendado y que, como declaró Don Geronimo, exhibió el local a terceros por indicación de la propiedad y no en nombre del arrendatario, habrá de convenirse en que el recurrente actuaba en nombre propio y en defensa de su interés y no del interés del arrendatario, exhibiendo el local como libre y con facultad de disposición sobre el mismo, apreciándose contrario a la buena fe la ambigüedad de la postura que se defiende al sostener la vigencia del contrato de arriendo pero, a la vez, ofrecer a terceros el bien como libre y susceptible de arriendo, de forma que, dicho esto, carece de relevancia si efectivamente recibió o no de la arrendataria las llaves del local, pues aún antes de eso dispuso del mismo frente a terceros como libre y si es que esto ocurrió en junio y, como dice la reconvención (hecho 2º), se condonaron las rentas de mayo, junio y la mitad de julio, es obvio que no se debe ninguna de las reclamadas.
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