Civil – Obligaciones – Contratos. Responsabilidad médica. Medicina voluntaria. Tratamiento odontológico. Contrato de obra. Responsabilidad contractual. Resarcimiento de daños y perjuicios. Daños morales.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 12ª) de 29 de julio de 2011 (D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN).

CUARTO.- Es doctrina consolidada la calificación de la relación que une al paciente con el médico a cuyo cuidado o intervención se somete como de arrendamiento de servicios y no arrendamiento de obra, en razón -según pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1.994, tanto a la naturaleza mortal del hombre, como a los niveles a que llega la ciencia médica, y finalmente, a la circunstancia de que no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual, lo que hace que algunos de ellos, aun resultando eficaces para la generalidad de los pacientes, puedan no serlo para otros, lo que impide reputar el aludido contrato como de arrendamiento de obra que obliga a la consecución de un resultado, y al tratarse de un arrendamiento de servicios, el facultativo viene únicamente obligado a poner los medios tendentes a la curación del paciente.

Resumidamente esta obligación de medios comprende: a) la utilización de cuantos medios conozca la ciencia médica de acuerdo con las circunstancias crónicas y tópicas en relación con el enfermo concreto, lo que comprende la realización de todas las pruebas que sean necesarias para efectuar un diagnóstico preciso y fiable de su padecimiento en aras de la elección del tratamiento sanitario más adecuado y eficaz; b) la información en cuanto sea posible, al paciente o, en su caso, familiares del mismo del diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos, muy especialmente en el supuesto de intervenciones quirúrgicas. Este deber de información en las enfermedades crónicas, con posibles recidivas o degeneraciones o evolutivas, se extiende a los medios que comporta el control de la enfermedad; c) Continuar el tratamiento del enfermo hasta que pueda ser dado de alta, advirtiéndole de los riesgos que el abandono del tratamiento pueda comportar; y d) En los supuestos de enfermedades recidivas, crónicas o evolutivas, informar al paciente de la necesidad de someterse a los análisis y cuidados preventivos que sean precisos.

Estas consideraciones, de estricta aplicación a la denominada medicina curativa, sufren algunas matizaciones en la medicina voluntaria, entendiendo por tal aquella en que el interesado acude al médico, no para ser tratado de una patología previa, sino con otros propósitos, pudiendo establecerse que, mientras en la medicina de urgencia las obligaciones antedichas se difuminan, en la medicina curativa se potencian y en la voluntaria se exacerban, sin que, como ya se ha apuntado, pueda llegarse al extremo de garantizar el resultado, pues nunca puede excluirse la posibilidad de no obtener el fin pretendido, al no ser la disciplina médica, en cualquiera de sus variantes, una ciencia exacta; corroborando todo cuanto se ha expuesto la STS de 11 de febrero de 1.997.

La STS de 28 de junio de 1.999, en la que precisamente se enjuicia la negligencia de un odontólogo, llega a afirmar: «Primero.- La relación jurídica de demandante y demandado deriva de contrato de paciente y médico, consistente en un tratamiento dental, intervención quirúrgica con anestesia general y colocación de prótesis; contrato que tiene la naturaleza de contrato de obra, que, como define el artículo 1544 en relación con el 1583 del Código Civil es aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto. Si bien es cierto que la relación contractual entre médico y paciente deriva normalmente de contrato de prestación de servicios y el médico tiene la obligación de actividad (o de medios) de prestar sus servicios profesionales en orden a la salud del paciente, sin obligarse al resultado de curación que no siempre está dentro de sus posibilidades, hay casos en que se trata de obligación de resultado en que el médico se obliga a producir un resultado: son los casos, entre otros, de cirugía estética, vasectomía y odontología; este último supuesto lo recoge la sentencia de 7 de febrero de 1990, que, tras referirse al contrato habitual de prestación de servicios, añade: "...salvo en el caso de que la relación jurídica concertada sea reveladora de un contrato de ejecución de obra, como sucede en el caso, entre otros, de prótesis dentarias..."». «Segundo.- En relación con lo anterior, la obligación del médico en el caso presente, derivada de contrato de obra, era obtener el resultado de sanear ("rehabilitar" dice el dictamen pericial) la boca del paciente, demandante en la instancia y recurrente en casación. Y tal resultado no lo obtuvo, no cumplió la obligación -obligación del resultado- tal como se deduce del dictamen pericial, debidamente valorado y puesto en relación con la prueba de confesión, ambas pruebas objeto de los motivos primero y tercero de casación que se han estimado. Por tanto, se estiman también los motivos de casación quinto por entenderse infringido el artículo 1583 (en relación con el 1544 del Código Civil) al no subsumir la sentencia de instancia la obligación del médico como derivada de contrato de obra, obligación de resultado, que no se obtuvo; y el motivo cuarto, por entenderse infringido el artículo 1101 del Código Civil ya que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta el incumplimiento de la obligación de resultado, resultado que no obtuvo e incumplimiento imputable al deudor de tal obligación, el médico; cuya imputabilidad deriva de la no prueba (ni siquiera alegación) de caso fortuito (art. 1105) y presunción de culpa contractual (que deriva como principio general, del art. 1183 del Código Civil); y cuyo resultado final no obtenido implica el incumplimiento de la obligación».

Clarificadora en cuanto al motivo por el que tal tipo de intervenciones médicas son consideradas como reveladoras de un contrato de arrendamiento de obra, es la STS de 11 -12- 2001 que refiriéndose a un supuesto de intervención de cirugía maxilofacial, indica que «en la medicina llamada voluntaria, incluso curativa como en el presente caso, la relación contractual médico- paciente deriva de contrato de obra, por el que una parte -el paciente- se obliga a pagar unos honorarios a la otra-médico- por la realización de una obra; la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso. Son los casos que la jurisprudencia ha tratado: operación de cirugía estética (lifting) en la sentencia de 28 de junio de 1997, tratamiento para alargamiento de las piernas en la de 2 de diciembre de 1997, colocación de dispositivo intrauterino anticonceptivo en la de 24 de septiembre de 1999 e intervención en oftalmología en la de 2 de noviembre de 1999. La sentencia de 28 de junio de 1999, contempla el caso de un tratamiento odontológico, rehabilitación de la boca que no logró el resultado y fue otro odontólogo el que la rehabilitó finalmente».

Por tanto, se aplica la calificación de arrendamiento de obra al contrato que liga al paciente con el médico en el ámbito de la denominada medicina voluntaria, - sea o no con fines curativos a tenor de la sentencia de 11-12-2001 a la que se acaba de aludir- y en cuanto a la definición de medicina voluntaria, cabe reseñar la STS de 11-5-2001, la cual indica que es tal aquella en que "el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético o, como en el estudiado en los presentes autos, para la transformación de una actividad biológica -la actividad sexual-, en forma tal que le permita practicar el acto sin necesidad de acudir a otros métodos anticonceptivos" (en idéntico sentido STS 11-02-1997 y 25-04-1994).

Es evidente que esta última línea jurisprudencial que aplica la figura del arrendamiento de obra en supuestos de tratamientos odontológicos, acarrea unas importantes consecuencias en el ámbito de la prueba, ya que quiebra con la reiterada doctrina jurisprudencial (STS de 7 de febrero  y 6 de noviembre de 1.990, entre otras muchas) que afirmaba que, en la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, in que opere la inversión de la carga de la prueba, estando por tanto a cargo del cliente-paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, precisando la primera de las sentencias citadas que la diligencia exigible al médico en su actuar profesional, tal y como se desprende del primer párrafo del artículo 1.104 del Código Civil, debe atender a su cualificación y especialización, llegando a afirmar (STS de 11 de diciembre de 2.001, ya citada) que «La cuestión esencial estriba en la prueba del nexo causal entre la actuación del médico y el resultado dañoso, que acredita la culpa del mismo. En caso de obligación de actividad, se prueba el nexo causal (caso de la sentencia de 13 de diciembre de 1997) o se prueba que no lo hubo (sentencias de 31 de diciembre de 1997 y 13 de abril de 1999) o se aplica la doctrina del resultado desproporcionado (sentencias, entre otras, de 29 de junio de 1999  y 9 de diciembre de 1999). En caso de obligación de resultado, acreditado el nexo causal de que la actividad médica no produjo el resultado previsto, la jurisprudencia ha aplicado la obligación de reparar en sentencias de 28 de junio de 1997, 2 de diciembre de 1997, 28 de junio de 1999, 24 de septiembre de 1999, 2 de noviembre de 1999.

Por último, ha de indicarse que las referencias que se llevan a cabo en cuanto a responsabilidades contractuales, son de plena aplicación a las que se ubican en el ámbito extracontractual, pues como pone de manifiesto la STS de 6 de octubre de 1.992  «cuando un hecho dañoso es violación de un obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual), y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, u optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en conflicto (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquellos, todo ello en favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible». En igual sentido STS de 16 de diciembre de 1.996 ".

QUINTO.- Partiendo de las anteriores consideraciones y a la vista de la doctrina referida en el anterior fundamento de derecho, cabe señalar que el tratamiento contratado por el paciente con la Clínica General Ricardos S.L. consistente en la extracción de los cuatro terceros morales o muelas del juicio, que se encontraban en mala posición, así como la exodancia de unos restos radiculares que tenía en la boca, limpieza de encías y rehabilitación de la oclusión, debe comprenderse dentro del ámbito de la medicina voluntaria, y por consiguiente la relación contractual existente entre la Clínica es la correspondiente a un contrato de ejecución de obra, y es evidente por los presupuestos fácticos recogidos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, que la actuación médica no produjo el resultado convenido por las partes, que no era otro que la rehabilitación de la boca del paciente, estado bucal que no era constitutiva de una patología grave para su salud, al margen de lo aconsejable que resulta una correcta profilaxis, pues se le causó una parestesia, que, además no fue debidamente detectada y tratada, por lo que se ha producido un incumplimiento contractual del que derivan unos daños que deben ser resarcidos, siendo éstos los siguientes:

1) En primer lugar, reclama el recurrente el importe abonado a la Clínica demandada de 4.500 €.

Indemnización que debe ser reconocida, toda vez que ha existido un incumplimiento esencial del contrato de ejecución de obra convenido por las partes, y aunque formalmente la parte actora no ha solicitado la resolución de dicho contrato, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.124 del Código Civil, dicho petición se encuentra implícita con la pretensión de devolución del precio satisfecho por el recurrente. Sin embargo, se considera que la parte demandada que viene obligada a su pago es la Clínica General Ricardos S.L. que fue la que percibió su importe.

2) En segundo lugar reclama el actor la suma de 16.387 €, correspondiente al importe de la secuela de parestesia que le afecta, suma que obtiene de aplicar el Baremo aplicable para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Los demandados se oponen a su cuantía al discrepar, además de su existencia, de los puntos que le corresponderían por dicha secuela.

Como ya se ha explicado anteriormente, no se ha probado que la parestesia que le fue diagnosticada al recurrente en fecha 27 de febrero de 2008 fuera permanente e irreversible, remitiéndonos a lo ya explicado sobre esta cuestión, por lo que debe ser resarcido no es por la secuela, sino por el daño moral ocasionado al producirse y durante su duración.

En relación con los daños morales sufridos por el actor, hay que puntualizar que como señala la S.TS. de 11 de noviembre de 2003, el reconocimiento del daño moral requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico y la mas reciente doctrina jurisprudencial se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc. -ver sentencias de 23 de julio de 1990, 22 de mayo de 1995, 19 de octubre de 1996, 27 de enero de 1998  y 12 de julio  y 24 de septiembre de 1999. La sentencia de 31 de octubre de 2002 declara: "No es correcta la apreciación del daño moral. El concepto de éste es claro y estricto; no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera individual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona; y no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación del daño patrimonial".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre 2006, declara: " esta Sala, como señala la Sentencia de 4 octubre de 2006, ha venido declarando que la determinación de la cuantía por indemnización por daños morales, debe ser objeto de una actividad de apreciación por parte del juzgador, habida cuenta de la inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño esencialmente consiste.

En efecto, se viene manteniendo que la reparación del daño o sufrimiento moral, que no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado, lo que conlleva la determinación de la cuantía de la indemnización apreciando las circunstancias concurrentes (SSTS 25 junio de 1984; 28 de abril de 2005; 10 de febrero de 2006, entre otras)".

Por consiguiente, el daño moral que debe ser resarcido comprende el padecimiento psíquico sufrido por el recurrente por las molestias físicas y zozobra que le han afectado por la parestesia producida, la duración cierta de dicha secuela se desconoce realmente al no haber sido examinado el paciente después del examen médico en que fue diagnosticada dicha dolencia, período de tiempo que es desde el 7 de abril de 2007 al 27 de febrero de 2008, daño moral que se cuantifica en tres mil euros, y a cuyo pago están obligados solidariamente la Clínica General Ricardos S.L. y la Médico Dña. Salome, que fue quien realizó materialmente el tratamiento acordado.

3) Finalmente, el actor reclama la suma de 2.500 €, correspondiente al importe del Informe pericial elaborado por el Médico, D. Jesús María, que fue presentado con el escrito de demanda y en que sustentaba su pretensión resarcitoria.

No puede acogerse esta pretensión como indemnización autónoma, sino que su resarcimiento en su caso deberá efectuarse por la vía de imposición de las costas procesales, si hubiera meritos suficientes para la condena de las demandadas.

En consecuencia, se acoge en parte el motivo de impugnación esgrimido.