Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 5ª) de 18 de julio de 2011 (D. JOSE HERRERA TAGUA).
SEXTO.- En relación al lucro cesante reclamado, por no poder explotar la integridad del negocio, establece el artículo 1.106 del Código Civil que la indemnización de daños y perjuicios comprende la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener, es decir, el daño emergente y el lucro cesante. Sin embargo, el hecho de que se declare el incumplimiento contractual o la responsabilidad extracontractual no conlleva necesariamente la indemnización de daños y perjuicios, al ser indispensable que se acredite su realidad y se concrete, lo cual, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, le corresponde a quien reclama.
En definitiva, la cuestión es que la indemnización no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria de ese incumplimiento, sino que es preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos, para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible, SSTS de 25 de junio y 8 de noviembre de 1.983, 8 de Octubre de 1984, 3 de Julio de 1986, 17 de Septiembre de 1987, 28 de Abril de 1989, 24 de Julio de 1990, 15 de Junio de 1992, 3 de Junio de 1993, 13 de mayo de 1997.
En este sentido la Sentencia de 29 de marzo de 2001 declara que: "como consecuencia de que nuestro sistema responde a una "ratio" resarcitoria o compensatoria, es preciso la constancia de la existencia o realidad del daño y de su cuantía, además de que sea consecuencia necesaria del incumplimiento. El principio de la total indemnidad queda sujeto a las reglas legales que determinan los daños resarcibles (art. 1106 CC) y la extensión indemnizatoria (art. 1107 CC) y a la prueba de las consecuencias producidas".
Más adelante declara que: "es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido declarando en numerosas Sentencias que el incumplimiento puede dar lugar "per se" a la indemnización, pero ello no significa que se haya abandonado la doctrina general de que el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación, y que, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuantía. En este sentido, entre otras muchas, cabe mencionar las Sentencias de 8 de febrero y 1 de abril 1996; 16 marzo, 13 mayo y 20 diciembre 1997, 16 abril y 14 noviembre 1998, 24 mayo y 17 noviembre 1999 y 22 enero, 5 y 18 abril, 23 mayo y 10 junio de 2000. La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento, se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina "por si mismo" un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral (Sentencias de 18 julio 1997, 29 y 31 diciembre 1998, y 16 marzo 1999, lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia (Sentencias de 19 octubre 1994, 16 marzo 1995, 11 julio 1997, 16 marzo y 28 diciembre 1999, y 10 junio 2000), o es una consecuencia forzosa (Sentencia de 25 febrero 2000), o natural e inevitable (Sentencias de 22 octubre 1993 y 18 diciembre 1995), o se trata de daños incontrovertibles (S. 30 septiembre 1989), evidentes (S. 23 febrero 1998) o patentes (S. 25 marzo 1998)", añadiendo que: "tiene reiterado esta Sala que los daños y perjuicios han de ser reales tangibles (S. 31 diciembre de 1994), sin que quepa comprender los hipotéticos, o meramente eventuales de incierto acontecimiento (Sentencias, entre otras, de 11 de febrero de 1993, 9 de abril de 1996, 8 de julio de 1998 y 26 de julio de 1999)". En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 12 de mayo de 2.005.
Cuestión especial es la determinación del lucro cesante, que es la reclamación a que se contrae esta litis, dado que no se trata de un daño real y objetivo, sino unas ganancias dejadas de obtener como consecuencia del incumplimiento obligacional, de ahí que presente notables dificultades para su determinación y evaluación.
La única solución es basarlo en premisas y circunstancias que racionalmente se entienda ajustadas, de ahí que se señale que son las ganancias razonables dejadas de obtener, es decir, conforme a razón, justa, equitativa, fundada, y legítima. En este sentido, declara la Sentencia de 14 de julio de 2.003 que: "Dice la sentencia de 26 de septiembre de 2002 que principio básico de la determinación de lucro cesante es la que se delimita por un juicio de probabilidad. A diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de como se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso; y añade esta sentencia que el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106, que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener. Y la sentencia de 8 de julio de 1996, citada en la anterior, señala que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico".
En idéntico sentido, declara la Sentencia de 30 de octubre de 2007: "Sintetiza la Sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2000 la doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante en los siguientes términos: "dice la de 30 de diciembre de 1977 (con alusión a las de 17 noviembre 1954 y 6 mayo 1960) que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106, sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. Y señala la de 22 de junio de 1967 que el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante. La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna jurisprudencia (entre otras, Sentencias 17 diciembre 1990; 30 noviembre 1993; 7 mayo y 29 septiembre 1994 y 8 junio 1996), que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor ("al menos razonable" dicen las Sentencias de 30 de junio de 1993 y 21 de octubre de 1996) la realidad o existencia ("aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos", Sentencias 16 junio y 22 diciembre 1993 y 15 julio 1998), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real (S. 2 octubre 1999), y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad (s. 6 septiembre 1991). También se pone de relieve la necesidad de existencia de un nexo causal (Sentencias 17 diciembre 1990 y 5 noviembre 1998, entre otras) que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento".
En la misma línea que la anterior, señala la Sentencia de 14 de julio de 2003 que "a diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de como se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso; y añade esta sentencia que el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106, que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener. Y la sentencia de 8 de julio de 1996, citada en la anterior, señala que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico".
En definitiva, como gráficamente señala la Sentencia de 5 de noviembre de 1998 y las que después la citan (Sentencias de 28 de octubre de 2004 y 7 de julio de 2005, entre otras), el lucro cesante "no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna"".
Sobre la base de estas premisas, es evidente que no puede acogerse la pretensión de los actores, ya que lo lógico hubiera sido aportar un detallado examen del negocio, teniendo en cuenta los ingresos que anteriormente generaba el negocio, si lo hubiesen regentado con anterioridad, hecho que no se aclara, o, en su caso, las expectativas del mismo, teniendo en cuenta la actividad a que se destina, la zona donde está ubicado, etc., nada de ello se realiza, y no puede considerarse suficiente las declaraciones trimestrales del Impuesto de Renta, a parte de que son declaraciones voluntarias, ni tan siquiera se aclara que el negocio de bar y cafetería fuese el único del que provenían sus ingresos.
En consecuencia, este motivo ha de decaer.
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