Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 10 de octubre de 2011 (Dª. OLGA CASAS HERRAIZ).
SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso alega el recurrente la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad por daños ejercitada frente al administrador: Desde la STS de 20 de julio de 2001, [RC n.º 1495/1996], la jurisprudencia viene afirmando que el plazo de prescripción para todos los supuestos de reclamaciones de responsabilidad de los administradores por su actividad orgánica es el de cuatro años que señala el artículo 949 C .Com. Esta doctrina ha sido aplicada por la Sala primera del Tribunal Supremo en SSTS, entre otras, de fechas 1 marzo de 2004, 26 de mayo de 2004, 5 de octubre de 2004, 25 de marzo de 2005, 15 de junio de 2005, 22 de diciembre de 2005, 6 de marzo de 2006, 30 de enero de 2007, 21 de febrero de 2007, 30 de abril de 2008 [RC n. º 3355/2000], 3 de julio de 2008 [RC n. º 4186/2001], 10 de julio de 2008 [RC n. º 4059/2001], 12 de marzo de 2010 [RC n.º 1435/2005], 15 de abril de 2010 [RC n.º 470/2006], 11 de noviembre de 2010 [RC n. º 1927/2006] y23 de noviembre de 2010 [RC n.º 1151/2007].
Como declaran, entre las más recientes, las SSTS de 18 de diciembre de 2007 [RC n.º 3550/2000], 3 de julio de 2008 [RC n.º 4186/2001 ], 14 de abril de 2009 [RC 1504/2004 ], 11 de marzo de 2010 [RC n.º 1239/2005 ] y11 de noviembre de 2010 [1927/2006 ], dicho artículo 949 C .Com comporta una especialidad respecto al dies a quo[día inicial] del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo (SSTS de 23 de noviembre de 2010 [RC n.º 1151/2007] y30 de noviembre de 2010 [RC n.º 855/2007]).
La doctrina del Tribunal Supremo, tal como recoge la STS de 4-4-2011, Ponente: Juan Antonio Xiol Rius, "retrasa únicamente la determinación del dies a quo[día inicial] a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe(artículos 21.1 y 22 del C.Com y 9del RRM), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento. En consecuencia, este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero, ni en cualquier caso en que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo (SSTS, entre otras, de 26 de junio de 2.006; 3 de julio de 2008, 27 de noviembre de 2008 [RC n.º 1050/2003], 4 de diciembre de 2.008; 12 de febrero de 2009, 1 de abril de 2009, 14 de abril de 2009 [RC n.º 1504/2004], 2 de junio de 2009 [RC n.º 2352/2004], 12 de junio de 2009, 18 de junio de 2.009 [RC n.º 2760/2004], 11 de marzo de 2010 [RC n.º 1239/2005], 15 de abril de 2.010 [RC n.º 470/2006] y30 de noviembre de 2010 [RC n.º 855/2007].
Esta doctrina se completa con la que viene declarando que la simple inactividad de la sociedad no supone el cese de sus administradores, sin que tampoco provoquen tal efecto el "abandono de hecho" de la administración social ni la infracapitalización, ni la pérdida total del patrimonio de la sociedad, pues tales hechos por sí solos no son causa del cese de los administradores, ni les libera del desempeño del cargo ni, en consecuencia, les libra de la obligación de promover la disolución ordenada de la sociedad cuando concurre causa legal para ello (SSTS de 12 de febrero de 2009 [RC n.º 2886/2003] y 23 de noviembre de 2010 [RC n.º 1051/2007])." La aplicación de la anterior doctrina determina que la acción de responsabilidad formulada contra el administrador demandado y ahora recurrente, computado el plazo de prescripción de cuatro años, no estuviera extinguida la responsabilidad que se persigue a fecha en que la parte actora presentó la demanda, el 7 de enero de 2008.
TERCERO.- Desestimada que ha sido la excepción de prescripción, ello obliga al Tribunal a constatar si en el supuesto enjuiciado concurren o no los presupuestos para la estimación de las acciones ejercitadas por la representación del demandante por la acción individual de responsabilidad del artículo 69 de la Ley Sociedades Responsabilidad Limitada en relación con el artículo 133 y 135 de la Ley Sociedades Anónimas y acción de responsabilidad de deudas sociales del artículo 105-5 de la Ley Sociedades Responsabilidad Limitada.
La sentencia Tribunal Supremo de 18-7-2002 dice. "Refiriéndose a la acción de responsabilidad individual a favor de los terceros por los actos de los administradores que directamente lesionen los intereses de aquellos, regulada en el art. 135 de la Ley de Sociedades Anónimas dice la sentencia de 30 de marzo de 2001 que «se trata de una acción resarcitoria, para la que están legitimados los acreedores sociales ("ad exemplum", sentencias de 21 de septiembre de 1999 y 30 de enero de 2001), que exige una conducta o actitud -hechos, actos u omisiones- de los administradores carentes de la diligencia de un ordenado comerciante (basta la negligencia simple sin que sea necesaria como ocurría en la legislación anterior, la malicia o negligencia grave) que dé lugar a un daño, de modo que el accionante perjudicado ha de probar que el acto se ha realizado en concepto de administrador y el resultado dañoso». Es decir, la estimación de esta acción de responsabilidad individual requiere la concurrencia de una acción u omisión calificada de culposa o negligente, un daño y la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido.
Por el contrario, la responsabilidad solidaria que impone el art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas a los administradores sociales no requiere más que la prueba de los hechos que son presupuesto de la efectividad de la sanción legal, es una responsabilidad «"ex lege"»(sentencias de 3 de abril de 1998 y 26 de octubre de 2001, entre otras); configurada ésta como una responsabilidad «cuasi objetiva y entendida desde luego como una responsabilidad "ex lege"(sentencias de 12 de noviembre de 1999, 20 de octubre de 2000 y 20 de diciembre de 2000) no se identifica con la acción fundada en la negligencia de los arts. 133 a 135 de la Ley de Sociedades Anónimas, por no ser necesaria una relación de causalidad entre la omisión de los administradores y la deuda social ni una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto, que comenzaría en el momento mismo en que los administradores conocen la situación patrimonial y sin embargo no proceden como dispone el art. 262 (sentencias de 29 de abril de 1999, 22 diciembre de 1999 y 30 de octubre de 2000), de modo que la mera pasividad de los administradores traería aparejada su responsabilidad solidaria por obligaciones sociales a modo de "consecuencia objetiva"(sentencias de 14 de abril de 2000), como resume la sentencia de 20 de julio de 2001 ».
CUARTO.- Al caso presente concluye el juzgador a quo la existencia de responsabilidad del administrador por cuanto éste no cumplió con la obligación legal de proceder, ante la imposibilidad de realización del fin social, en el plazo de dos meses, a convocar Junta General de socios para acordar la disolución judicial de la sociedad. Obsta el recurrente que el Juzgador de instancia yerra en la interpretación del art. 105 LSRL, en relación con el art. 262-5ª LSA en cuanto que, tal como quedó acreditado cumplió con la obligación legal instando el concurso voluntario.
El motivo de recurso no puede prosperar. En el caso que nos ocupa se presentó solicitud de concurso en fecha 22 de noviembre de 2005, era el único administrador de la sociedad el ahora recurrente, la actividad de la mercantil había cesado en julio de 2005, lo que resulta admitido por el demandado, con anterioridad, se había tramitado expediente de regulación de empleo que afectaba a toda la plantilla, no había atendido las correspondientes indemnizaciones a sus empleados, ni había pagado los salarios devengados por los trabajadores y no abonados desde el mes de mayo de 2005, y pesaba sobre la mercantil un embargo instado por la Tesorería General de la Seguridad Social , pese a lo cual no se efectúa convocatoria alguna de Junta, la cual debió producirse como máximo hasta septiembre de 2005, lo que no obstante no aconteció y no es sino hasta el 22 de noviembre de 2005 cuando insta concurso voluntario. El incumplimiento de la obligación conduce necesariamente a apreciar su responsabilidad.
Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2004: "El texto legal no ofrece duda: se impone un plazo inexorable de dos meses a los administradores de las sociedades anónimas para convocar la Junta de Accionistas para que en su caso acordar la disolución o las medidas sustitutivas adecuadas. Si fuese la voluntad del legislador el establecer una excepción o cesación de responsabilidad por un cumplimiento tardío, tal cosa sería lógicamente incompatible con el establecimiento de un término fatal, cual es el de dos meses, para convocar la junta. En efecto, si la responsabilidad se alzase en el momento del cumplimiento tardío ello supondría que los administradores en cualquier momento (transcurridos meses o años), cumplido que fuera su deber se liberarían de la responsabilidad que la norma les atribuye y carecería de sentido alguno el plazo bimensual que tan claramente ha establecido la Ley. ", reflexión igualmente aplicable respecto del art. 5 de la LC , siendo incierto que se formulase la solicitud en los dos meses siguientes al conocimiento de la fecha en que ha conocido de la efectiva concurrencia del estado de insolvencia, pues si la situación económica ya era dramática en mayo de 2005, tras el cierre material de la mercantil en julio es insostenible la afirmación del administrador de desconocimiento de la situación económica de la empresa y la imposibilidad de atender pagos cuando ello ya venía aconteciendo desde mayo de 2005, en atención a lo expuesto resulta irrelevante que el administrador formulase solicitud de concurso en noviembre de 2005 a efectos de exonerarse de responsabilidad. En relación a la responsabilidad prevista en los artículos 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada existe una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo conforme a la cual imponen dichos preceptos una "responsabilidad-sanción civil" o una "responsabilidad-garantía legal objetiva", que no se evita con una alegación de diligencia o de que no hubo culpa (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre y 20 de octubre de 2003, 20 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 3 y 28 de abril de 2006 y 8 de marzo y 14 de mayo de 2007). La citada Sentencia de 16 de diciembre de 2004 señala que "no requiere más que la prueba de los hechos que son presupuesto de la efectividad de la sanción, es una responsabilidad «"ex lege"»".
QUINTO.- Al amparo de lo establecido en los artículos 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas, por remisión del art. 69 LSLRL, interesaba igualmente la actora la responsabilidad del administrador de la mercantil demandada, responsabilidad a la que se opuso y que a la vista de lo actuado en el procedimiento, fue apreciada en sentencia. En el recurso formulado, obsta el recurrente que la prueba respecto del nexo causal para dar lugar a la responsabilidad pretendida por la actora era de incumbencia de la propia actora, la cual únicamente se fundaba en la ausencia de presentación de cuentas anuales, hallándose presentadas las cuentas correspondientes al ejercicio de 2004, siendo irrelevante "el hecho de que no se hayan anotado las correspondientes a los ejercicios sociales posteriores años 2005 y siguientes, pues por un lado no tuvieron relación comercial en dicho periodo" y no ha existido voluntad de ocultar la situación patrimonial de la mercantil.
Como declara reiteradamente el Tribunal Supremo, mediante la acción individual de responsabilidad, quienes hayan sufrido una lesión directa en sus intereses podrán reclamar una indemnización del daño a los administradores sociales que lo hayan causado por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o realizados sin la diligencia de un ordenado empresario y representante legal, lo que requiere la existencia de actos u omisiones negligentes (SS. 28 de abril de 2.006; 7, 14 y 22 de marzo de 2.007; 14 de febrero de 2.008), un daño directo (SS. 26 de octubre de 2.007 y 7 de febrero de 2.008) y un razonable nexo causal (SS. 25 de abril de 2.005 y 8 de febrero de 2.008).La apreciación de la responsabilidad por daño exige la concurrencia de:
1) La acción u omisión, culposa o negligente, de quien ostenta la condición de administrador.
2) La existencia de daño o lesión a los intereses de terceros.
3) La relación de causalidad entre la acción u omisión del administrador y el resultado lesivo.
4) Que dicha relación sea "directa" entre la actuación del administrador y el daño.
De forma concreta, la jurisprudencia viene estableciendo como supuestos generadores de responsabilidad por comportamientos activos o pasivos del administrador, entre otros, los siguientes: a) la concertación de unos servicios por un importe económico elevado sin la previsión económica adecuada o con plena consciencia de no hacerlos efectivos (STS 30 /3/2001).
En palabras del STS de 27 de octubre de 2004 "Uno de los comportamientos aptos para producir ese daño directo en el patrimonio de un tercero consiste en la celebración de un contrato con ocultación de que el endeudamiento es excesivo para las posibilidades patrimoniales de la sociedad por la que actúa el administrador, cuando finalmente la misma no cumple de modo voluntario sus obligaciones ni puede hacerlo por carecer de bienes suficientes" y b) la desaparición de facto de la mercantil, sin utilizar las vías legales procedentes, que ante tal cierre ve imposibilitada la posibilidad de hacer efectivo su crédito. Así la sentencia del TS 19 de abril de 2001, de 5 de noviembre de 2003 o la de 14 de marzo de 2007 que indica que "la desaparición de empresas sin haberse practicado la oportuna liquidación comporta una vulneración de la ley y puede llevar consigo un perjuicio para los titulares de créditos pendientes que no han podido controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio" añadiendo que "
El ejercicio de la acción individual de responsabilidad responde por ello con frecuencia a supuestos en que los derechos de crédito de acreedores de la sociedad se han visto perjudicados por la actuación de los administradores que, ante situaciones de grave crisis económica, no adoptan medidas para la regularización de su patrimonio o no proceden a su disolución a través de los cauces legales, impidiendo controlar a los terceros interesados el destino del patrimonio social" admitiéndose que, en régimen de concurso ideal, concurra con la acción por no disolución (SSTS de 17 de octubre de 2005, 30 de noviembre de 2005, 9 de marzo de 2006, 22 de marzo de 2006, 23 de junio de 2006).
Atribuía el actor al demandado como conductas acreedoras de dar lugar a la responsabilidad por daños, de un lado la ausencia de depósito de las cuentas con posterioridad a 2004, de otro la ausencia de liquidación en legal forma de la mercantil deudora. Respecto de la ausencia de liquidación ordenada de la mercantil deudora efectivamente resultó acreditada tal como ha quedado razonada en el precedente fundamento de derecho, situación que indudablemente deparó perjuicio a la actora que se deriva del desordenado proceder del administrador, el cual, aun cuando ya en mayo no pudo hacer frente al pago de los salarios efectuó importantes pedidos a la actora, resultando altamente llamativo que a excepción de una factura de diciembre de 2004, las restantes facturas se generan entre el 29 de abril de 2005 y el 15 de julio del mismo año, cuando ya la situación económica de la empresa era crítica. Igualmente consta acreditado que la mercantil MADERA VIVA, 2003, S.L. no depositó las cuentas correspondientes al ejercicio 2005, anualidad en la que mantuvo relaciones comerciales con la actora.
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