Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 (D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS).
2. Valoración de la Sala
2.1. La buena fe en ejercicio de la acción del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas
54. Ciertamente, como hemos declarado en las sentencias 173/2011, de 17 de marzo, y 557/2010, de 27 de septiembre, la buena fe es exigible en el ejercicio de la acción prevista en la fecha en la que se desarrollaron los hechos en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y hoy en el 367 de la Ley de Sociedades de Capital, por lo que no cabe exigir responsabilidad a los administradores cuando la pretensión rebasa los límites de la buena fe, por tratarse de supuestos en los que las circunstancias concurrentes permiten concluir que el acreedor asume libre y voluntariamente el riesgo de conceder crédito a la sociedad después de haber sido oportuna y lealmente advertidos desde la propia sociedad deudora, pero tal doctrina es inaplicable al caso, ya que se sustenta en dos afirmaciones -conocimiento de la insolvencia y concurrencia de circunstancias determinantes de que la reclamación contra los administradores pueda calificarse de contraria a la buena fe-, que no concurren en este caso -como hemos indicado supra, la sentencia recurrida precisa que "la relación contractual de los demandantes, en su mayor parte, había nacido varios años antes y fueron cobrados sus emolumentos, al menos en parte, y que la responsabilidad que parece que se les pide por los resultados deportivos está carente de todo fundamento ya que su contrato de trabajo no asegura un resultado ni se ha demostrado que hayan incurrido en sanciones disciplinarias por comportamientos inadecuados"-.
2.2. Desestimación del motivo.
55. Lo expuesto es determinante de la desestimación del motivo, a lo que añadiremos que: 1) Las sentencias de Audiencia que citan los recurrentes en apoyo de sus tesis, nada tienen que ver con la mala fe, el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo; y 2) En la sentencia 460/2010, de 14 de julio, ante idéntico motivo alegado por los mismos recurrentes en el recurso interpuesto contra la sentencia 412/2005 de 12 de diciembre de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, ya declaramos y ahora damos por reproducido que: "Carece de toda justificación la referencia a la buena fe, en el sentido de estándar, arquetipo o modelo de conducta socialmente aceptado, como límite impuesto al ejercicio de los derechos de crédito de que son titulares los demandantes - artículo 7 del Código Civil - o como medio de integración del contenido contractual - artículo 1.258 del Código Civil y sentencia de 18 de mayo de 2.004 -, ante la indiscutida existencia de unos contratos, causa de aquellos derechos, que obligaban a Real Oviedo, S.A.D. a cumplir, en reciprocidad, lo prometido - artículo 1.091 del Código Civil: pacta sunt servanda -, sin condicionamiento alguno", y que "(Carece de toda justificación la referencia a la buena fe) para eludir la responsabilidad que implícitamente aceptaron asumir como administradores de la sociedad deudora, la cual no desaparece por el hecho de que el consejo de administración de la misma hubiera designado un consejero delegado o estuviera conocidamente en una mala situación económica, que, por cierto, los miembros del órgano intentaron superar, aunque sin resultado alguno".
(...)
59. Aunque lo expuesto es determinante de la desestimación del motivo, añadiremos que: 1) La responsabilidad regulada en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas no exige la "insolvencia definitiva" de la sociedad, sino que esté incursa en alguna de las causas de disolución previstas en el apartado 1, bien que su mayor utilidad práctica se revela en casos de insuficiencia del patrimonio de la deudora para atender regularmente el cumplimiento de sus obligaciones 2) En la sentencia 460/2010, de 14 de julio, ante idéntico motivo alegado por los mismos recurrentes en el recurso interpuesto contra la sentencia 412/2005 de 12 de diciembre de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, ya declaramos y ahora damos por reproducido que: "ninguna influencia pueden tener las alegaciones antes señaladas para corregir la interpretación que la Audiencia Provincial dio al artículo 262, apartado cinco, ya que dicha norma ha sido entendida y aplicada por el Tribunal en su recto sentido, como regla que convierte en deudores solidarios a los administradores que omiten hacer lo que en ella se exige y, además, en el plazo que establece" y que "los recurrentes incurren en una petición de principio, al derivar en su planteamiento una infracción normativa de una negación - la de la persistencia de la causa de disolución cuando ellos ingresaron en el consejo de administración - que ha sido rechazada por el Tribunal de apelación".
(...)
2.2. Dies a quo del cómputo del plazo bimensual.
68. La posición de esta Sala sobre la fecha inicial del cómputo del plazo bimensual previsto en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas ha sido sintetizada en la sentencia 460/2010, de 14 de julio, reiterada en la 173/2011, de 17 de marzo, y aparentemente oscila entre la que sostiene que debe contarse desde el momento en que los administradores "conocieron o pudieron conocer " la situación de desequilibrio patrimonial (sentencia 986/2008, de 23 de octubre), y la que mantiene que el cómputo debe iniciarse cuando "fue conocida" la situación económica sostenida en la 977/2000, de 30 de octubre, pasando por la que fija el dies a quo en la fecha en la que el administrador "no podía ignorar" la grave situación de descapitalización de la sociedad, afirmada en la sentencia 766/2002 de 18 de julio, pero, como tenemos declarado en la sentencia 680/2010, de 10 de noviembre, las divergencias indicadas no pasan de ser una simple apariencia fruto del necesario casuismo de la respuesta al caso concreto, ya que como sostienen entre otras muchas las sentencias 1219/2004, 16 de diciembre, 986/2008, de 23 de octubre y 14/2010, de 12 de febrero, el día inicial del cómputo de los dos meses para la convocatoria de la Junta de la sociedad es aquel en que los administradores efectivamente conocieron la concurrencia de causa de disolución, o en que la habrían conocido de ajustar su comportamiento al de un ordenado empresario, entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad, a tenor de lo dispuesto hoy en el artículo 225.2 de la Ley de Sociedades de Capital, y en la fecha en la que se desarrollaron los hechos en el artículo 127.2 de la Ley de Sociedades Anónimas.
2.3. La finalidad preconcursal de la exigencia de disolver en caso de pérdidas.
69. Finalmente:
1) Con independencia de que en la medida en la que cuestiona los hechos que sirven de punto de partida a la sentencia recurrida el motivo hace supuesto de la cuestión, carece de todo apoyo legal la pretensión de que la declaración de la sociedad en estado de insolvencia provisional en un expediente de suspensión de pagos permite eludir la responsabilidad que impone el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas que, como hemos indicado, no exige la "insolvencia" de la sociedad, a lo que añadiremos que cuando son las pérdidas patrimoniales la causa de disolución de la sociedad, la exigencia de responsabilidad se incardina en un mecanismo cuya finalidad preconcursal resulta de que pese a las pérdidas, los acreedores, como garantía del cobro de sus créditos en la liquidación extraconcursal, aun tienen parte del patrimonio de la sociedad deudora, aunque inferior a la mitad del capital social.
2) En contra de lo afirmado sin otro apoyo que la propia autoridad, el incumplimiento del plazo fijado por la norma lleva aparejadas las consecuencias que la norma prevé -la responsabilidad por deudas en los términos fijados por el propio precepto-.
(...)
2. Valoración de la Sala
2.1. La buena fe en el ejercicio de la acción de responsabilidad 78. Para rechazar el primer argumento del motivo reiteraremos que la buena fe es exigible en el ejercicio de la acción prevista antes en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y hoy en el 367 de la Ley de Sociedades de Capital, pero que en este caso no hay base para sostener que los demandantes no han actuado de buena fe, sin que sea aplicable la doctrina contenida en la sentencia 776/2001, de 20 de julio que parte de un supuesto de hecho diferente -los acreedores demandantes "aceptan contratar con la sociedad siendo plenamente conscientes del riesgo que corrían sus créditos por haber sido oportuna y lealmente advertidas desde la propia sociedad"-, ni la sostenida en la 314/2006, 23 de marzo, en la que precisa que "No se sentó como probado que la administradora absuelta tuviera durante el corto período en que ejerció el cargo, datos cabales y precisos para adoptar la situación de instar la disolución de la sociedad, y en todo caso los administradores han de tener el necesario conocimiento de la situación", lo que no se ha declarado probado por la sentencia recurrida.
2.2. Irretroactividad de las reformas del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas.
79. El segundo de los argumentos del motivo tampoco puede prosperar ya que, como hemos indicado, la reforma del artículo 262, apartado cinco, operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, no tuvo efecto retroactivo (sentencias de 24 de noviembre de 2.005, 14 de mayo de 2.008 y 460/2010, de 14 de julio entre otras), a lo que cabe añadir que, como afirma la sentencia 680/2010, de 10 de noviembre, reproduciendo la 458/2010, de 30 de junio, con cita de las sentencias 205/2008, de 1 diciembre, 500/2007, de 14 mayo, 953/2007, de 26 de septiembre y 228/2008, de 25 marzo:
1) Las peculiaridades de la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas, determinantes de que con frecuencia se halla calificado de "responsabilidad abstracta" o de "responsabilidad formal", no alteran su naturaleza para transformarla en "sanción".
2) En el ámbito civil, el artículo 2.3 del Código Civil establece el principio de irretroactividad de las leyes si no dispusieren lo contrario, sin que la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, ni la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre Sociedades Anónimas Europeas domiciliadas en España, contengan alusión alguna a una eventual retroactividad de la norma.
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