Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 2ª) de 17 de octubre de 2011 (Dª. MARIA DEL PILAR VERASTEGUI HERNANDEZ).
SEGUNDO.- En cuanto a la calificación jurídica de los hechos declarados probados, son éstos legalmente constitutivos, como se ha dicho, de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal previsto en los artículos 180.1.3, 182.1 y 2 y 74 del Código Penal .
En primer lugar, resulta acreditado el acceso carnal exigido por el artículo 182.1 del Código Penal, y se desprende de la prueba ya analizada, que el procesado llegó a introducir los dedos en la vagina de la menor y que le obligó a practicarle felaciones, tal y como describió Paula en el acto de la vista. Ello no es incompatible, como senaló la médico forense en el Plenario, con la circunstancia de no apreciarse lesiones físicas en la menor, y presentar ésta el himen íntegro, explicando que es compatible con la introducción de dedos si la penetración no se hace con violencia y, del mismo modo, que si no se llegó a forzar el intento de penetración, tampoco quedarían secuelas físicas en el ano.
Resulta igualmente de aplicación la circunstancia prevista en el apartado 3o del artículo 180.1 del Código Penal, interesada por el Ministerio Fiscal. En relación a dicha agravante, ha senalado el Tribunal Supremo,
Así, entre otras, las SSTS 210/98 EDJ1998/761, 123/01 EDJ2001/2742 o 645/03, exponen que el principio de interpretación taxativa del tipo penal impide, sin incurrir en el vedado " "non bis in idem" ", tomar la misma edad dos veces, pues la ley no distingue distintas edades posibles dentro del término genérico víctima menor de 12 anos que contemplaba el artículo 181.2.1o CP EDL1995/16398, de forma que: " "si se sobreanadiese la especial agravación por esta circunstancia de la edad sin que en la relación de hechos probados exista ningún otro aditamento es obvio que se produce la vedada incursión en el principio" "non bis in idem" ". Por ello, debe reducirse la valoración especial a aquellos supuestos en que además de la corta edad de la víctima se anada otra circunstancia confluyente en esa especial vulnerabilidad y así lo entiende la generalidad de la doctrina científica" (también SSTS 259 EDJ2000/1940 y 1697/00 EDJ2000/39233, 38/01, 1974/02 EDJ2002/59903 y 224/03 EDJ2003/4303). Esta última senala que en definitiva serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima".
Pues bien, en el presente caso, junto a la edad de la menor, se aprecia también dicha especial vulnerabilidad, derivada de la relación de amistad que unía al procesado con la madre de la menor, y la convivencia en el domicilio de ambas durante cerca de un ano, subarrendándole una de las habitaciones del piso en el que residían, manifestando Dona Bernarda que lo hizo por la relación de amistad que le unía en su país de origen, tanto al procesado como a su esposa. Todo ello hasta el punto de permitir la madre que la menor estuviera a solas en el domicilio con él, tal y como se ha expuesto anteriormente.
De esta forma, son dichas circunstancias las que ponen de manifiesto una mayor antijuridicidad, derivada no solo de la edad, sino también de la especial vulnerabilidad de la menor respecto a su agresor y conviviente, circunstancias que fueron aprovechadas por el procesado para facilitar la comisión del ilícito penal, y que le permitieron llevar a cabo el mismo de forma reiterada y sin temor a que la menor relatara lo ocurrido a su madre, en la creencia de que se enfadaría con ella, afirmando Paula en el Plenario que, pese a no recordar que él la amenazara, lo cierto es que ella accedía a lo que le hacía por miedo y no dijo nada a su madre también por miedo, hasta el punto de que únicamente comentó lo que le pasaba al médico.
Finalmente, se interesa por el Ministerio Fiscal la condena del procesado como autor de un delito continuado de abuso sexual. Sobre este particular, el artículo 74.1 del Código Penal, manifiesta que "el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinja el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados...". En los delitos contra la libertad sexual, se ha admitido el delito continuado respecto a aquellos reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados en un mismo marco temporal y especial, siempre que se produzcan en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión (por todas, STS de 18 de enero de 2006). En el presente caso, la continuidad delictiva del artículo 74.1 del Código Penal, se entiende acreditada en atención a las convincentes y plenamente creíbles declaraciones de la menor, al mantener ésta que los abusos se produjeron de forma más o menos continuada durante un período de dos meses, concretando la menor que fue desde que volvió de pasar sus vacaciones en Cuba, en el mes de septiembre de 2009, hasta que el procesado fue detenido, en el mes de noviembre del mismo ano, de tal forma que dichas relaciones tuvieron lugar en múltiples ocasiones, obedeciendo siempre a idéntico propósito libidinoso por parte del procesado.
entre otras, en 
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