Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 2ª) de 13 de octubre de 2011 (D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE).
TERCERO.- (...) El art. 251 del Código Penal establece que será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:
1. Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.
2. El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.
3. El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.
Recuerda la STS , 2ª de 15-7-2009 -con cita de otras STS sobre la misma cuestión-, que en supuestos como el analizado concurren todos y cada uno de los elementos del delito de estafa del art. 251.1 y 2. Cierto es que en el supuesto enjuiciado aún no se había producido la "traditio" y, con ello, aún no se había consumado la compra-venta, pero ello no es obstáculo para la calificación de los hechos al amparo de dicho precepto.
El tipo está previsto para supuestos en los que quien efectúa una segunda venta tras una anterior, tiene capacidad de disposición aparente sobre el bien vendido; si se hubiera producido la traditio, posiblemente no tendría ocasión de efectuar la segunda venta -v.gr. no tendría posesión inmediata del bien o no lo tendría inscrito a su nombre en el Registro-. Como señala la jurisprudencia citada por la sentencia antedicha se trata de proteger en la mayoría de los casos a las víctimas de fraudes inmobiliarios que después de hacer entrega de anticipos sobre el precio de la compraventa en documento privado podían verse desprotegidos frente a adquirentes posteriores amparados en el Registro de la Propiedad.
Esa misma sentencia fija los requisitos del tipo penal, por lo que procede analizar si concurren en los supuestos enjuiciados:
1º. Que haya existido una primera enajenación. Esto es lo que sucede en el presente caso con el otorgamiento de los documentos privados de compra-venta de fecha 18 de diciembre de 2003 y 26 de noviembre de 2004.
2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. En el presente caso los primeros contratos se hicieron en documento privado que, como tales, no pudieron tener acceso al Registro de la Propiedad , de modo que no hubo una primera transmisión "definitiva" y, por ello, el acusado, en su calidad de Administrador Único de la propietaria registral de los inmuebles, estaba en condiciones de volver a vender de nuevo, aunque fuera ilícitamente, a favor de otras personas, como en realidad hizo a través de las escrituras públicas de fecha 28 de febrero de 2006.
En el presente caso, podría haberse encontrado el acusado en una situación jurídica que le habilitara civilmente para efectuar lícitamente las segundas ventas o, cuanto menos, en una posición subjetiva de creencia fundada de actuar lícitamente, si cupiera considerar resueltos -o pudiera sostenerse la existencia al respecto, de una duda razonable- los contratos privados de compra-venta.
Como antes ya se apuntó, para que el vendedor pueda considerar resuelto unilateralmente un contrato de compra-venta de inmueble, debe hacer uso de la facultad establecida en el art. 1504 del Código Civil - requerimiento notarial o judicial-, siempre que medie causa para ello -incumplimiento por el comprador de sus obligaciones-. Si no comunica la voluntad de resolución unilateral, el comprador puede pagar el precio aún después de expirado el plazo o término de cumplimiento de dicha obligación - que es lo que intentaron hacer Bibiana y Emilio a través de su letrada cuando ofrecieron pagar las cantidades anticipadas pendientes y que, conforme al anexo del contrato privado, debían pagar antes del mes de julio de 2005 (v. f. 159) -. En el presente caso, el acusado no comunicó que considerara resuelto ninguno de los dos contratos. Así es que ni siquiera en juicio alegó, al justificar el por qué había procedido a la venta en escritura pública de los inmuebles a terceras personas, que considerara que hubiera quedado previamente desvinculado de sus obligaciones para con los primeros compradores, ni que hubiera entendido resueltos tales contratos.
En lo que hace a la otra compra-venta -con los señores Alvaro y Purificacion - el borrador que les remitió y que estos le devolvieron sin firmar y con modificaciones manuscritas, no era un supuesto de comunicación de resolución unilateral por parte del vendedor, puesto que no concurría en el caso del contrato privado de compra-venta suscrito entre ambas partes, causa justificativa para la resolución unilateral por parte del vendedor -no mediaba incumplimiento por parte de los compradores-. Además, dicho borrador, ni estaba firmado, ni tenía la naturaleza de requerimiento judicial o notarial -art. 1504 del Código Civil - de resolución del contrato.
De lo anterior se desprende que no pueden considerarse resueltos unilateralmente los contratos; el vendedor ni siquiera intentó la resolución por incumplimiento de alguno de los compradores. Tampoco cabe, como ya se expuso anteriormente, considerar que los compradores hubieran dado por -o expresado que consideraran- resuelto el contrato privado de compra-venta, por los incumplimientos de la promotora -que al pretender modificar el contrato exigiendo cambiar, cuanto menos, los plazos de pago del precio, condicionaba el cumplimiento de sus obligaciones contractuales a la aceptación de tales condiciones, lo que suponía anunciar que sin admisión de las mismas, incumpliría el contrato-. Cierto es que los compradores podrían haber optado por la resolución contractual unilateral -al amparo de lo previsto en el art. 1124 del Código Civil -. En tal caso, no podrían haber optado posteriormente por exigir el cumplimiento del miso -V. STS, 1ª, de 27 de Junio del 2011 (ROJ: STS 4568/2011) -. Sin embargo, por los motivos expuestos en el primer y segundo fundamento jurídico, no cabe considerar que los compradores, en momento alguno, efectuaran una manifestación clara e inequívoca de optar por la resolución, en tanto que la misma sólo la admitían previa devolución del dinero adelantado, por lo que lo que manifestaban querer, si no había tal devolución, era el cumplimiento del contrato.
En definitiva, ni el acusado manifestó en momento alguno haber actuado en la creencia de que los contratos privados estuvieran resueltos, ni la prueba practicada permite considerar que los compradores se comportaran expresando de modo inequívoco e incondicional su voluntad de resolución. En tales condiciones, al momento de la venta de los inmuebles en escritura pública, los contratos privados de compra-venta seguían siendo negocios jurídicos plenamente válidos, desarrollaban sus efectos obligacionales con plenitud y, con ello, la conducta del acusado encaja, sin dudas, dentro del segundo requisito del delito.
3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 C .C. En el caso presente, los perjudicados han sido los primeros adquirentes que pese a los pagos realizados como señal y parte del precio, ni han llegado a posesionarse del bien adquirido ni han recuperado el dinero entregado a cuenta.
4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de los requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.
Acreditado en el presente caso que el acusado era conocedor, al vender en escritura pública, que con ello incumplía las obligaciones contraídas en los contratos de compra-venta privados no resueltos, ninguna duda cabe de la existencia del elemento subjetivo analizado. Es más, en el presente caso concurren circunstancias fácticas que abundan en esa conclusión. El acusado pretendió modificar unilateralmente las condiciones de los contratos privados de compra-venta. Como no obtuvo el consentimiento para ello en dos de los contratos, despreciando los derechos de los compradores, para evitar los perjuicios que sufriría si no conseguía la financiación que precisaba para terminar la obra, vendió a terceros los inmuebles y lo hizo a sabiendas de que los primeros compradores no habían autorizado dichas operaciones. Más aún, lo hizo a sabiendas de que con dichas ventas no conseguía dinero con el que devolver a los compradores las cantidades entregadas por éstos -así lo manifestó el acusado en juicio, al decir que no obtuvo con las ventas dinero alguno sino que los nuevos compradores, en pago del precio de las viviendas, se subrogaron en el pago de las deudas que las gravaban-.
En definitiva, los hechos probados son constitutivos de sendos delitos de estafa inmobiliaria del art. 251.2 del Código Penal, por ser la figura prevista en dicho precepto la que integra sin forzamiento alguno tales hechos, dado que el acusado no es que se atribuyera una capacidad de disposición que no tenía - que es lo que sanciona el apartado 1º del art. 251 -, sino que dispuso de los inmuebles, a pesar de que los había enajenado o vendido previamente y lo hizo antes de transmitirlos a los primeros adquirentes. No se produce infracción de principio acusatorio con la modificación de la calificación respecto de la sostenida por las acusaciones, toda vez que los hechos declarados probados son aquéllos objeto de acusación y la calificación se efectúa con arreglo a un tipo análogo -art. 251.2 en lugar de art. 252.1 del Código Penal - y sancionado con idénticas penas. La jurisprudencia ha dicho que cuando existe homogeneidad entre los hechos tipificados y la diferente calificación no conlleva mutación fáctica esencial ni incremento de pena, no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho, por lo que la aplicación de un tipo distinto del art. 251 se limita a constituir una corrección de una incorrecta subsunción jurídica y no infringe el principio acusatorio (STS 1954/02, 29-1-03). En definitiva, ninguna indefensión se provoca sancionando los hechos conforme a dicho tipo penal.
Esta modalidad de estafa, doctrinalmente conocida como estafa impropia, no exige que medie engaño -ocultación de la voluntad de efectuar la segunda compra al momento de efectuar la primera u ocultación de la preexistencia de la primera venta al momento de efectuar la segunda- en la obtención del consentimiento por parte de alguno de los compradores pues, como recuerda la STS , 2ª de 16 de septiembre de 2010, en tales supuestos, el perjuicio del primer adquirente no resulta de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que éste resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar la segunda venta preceda en el tiempo a la ejecución de la primera. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente la cosa a otro.
Las características de los hechos permitiría dirigir la calificación de los hechos a la apreciación de la continuidad delictiva. Atendiendo a que las ventas delictivas fueron ejecutadas en idéntica fecha y respecto de viviendas que formaban parte de un mismo proyecto de promoción inmobiliaria, así como a que los motivos que habían llevado al acusado a efectuar las segundas ventas eran idénticos, es sostenible que las ventas delictivas constituyeron la ejecución de un mismo plan y aprovechando idéntica ocasión. Como los hechos ofendieron a varias personas e infringen el mismo precepto penal, concurrirían todos y cada uno de los requisitos del delito continuado. Sin embargo, la apreciación de la continuidad delictiva constituiría la introducción de oficio de una construcción o institución jurídico-penal legalmente regulada, jurisprudencial y doctrinalmente desarrollada con efectos relevantes a la hora de individualizar la pena.
De conformidad con lo establecido en el art. 74.1 y 2 del Código Penal, tratándose de un delito patrimonial continuado en el que cada uno de los hechos integrantes del delito continuado constituirían por separado un delito de estafa inmobiliaria del art. 251.2 del Código Penal, procedería, necesariamente, hacer uso de la regla penológica del apartado 1 del art. 74 y, conforme a ella, individualizar la pena dentro de los límites de la mitad superior de la pena prevista para el delito.
Debe tenerse en cuenta que conforme al acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 30 de octubre de 2007, "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".
En el presente caso, la aplicación de la regla primera del art. 74 del Código Penal no sería contraria a la prohibición de doble valoración, por lo que la apreciación de la continuidad delictiva provocaría, necesariamente, que la pena a imponer fuera la prevista para el delito del art. 251 del Código Penal -de uno a cuatro años de prisión- en su mitad superior -de dos años seis meses y un día a cuatro años de prisión-. Por el contrario, la sanción por separado de cada hecho permitiría imponer penas que, de imponerse en su mínima extensión o en extensión próxima a la mínima, sumaran un periodo de prisión inferior a la pena mínima imponible aplicando la regla primera del art. 74 del Código Penal.
Nos encontramos por tanto con que la aplicación de oficio de la continuidad delictiva supondría -al igual que en la modificación de la subsunción efectuada, entre los supuestos tipificados en el art. 251 del Código Penal - la solución de un error de calificación. Téngase en cuenta que como señala la STS nº 226/2007, de 16 de marzo "El delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias. Es obvio que esa conducta, caracterizada por la concurrencia de los presupuestos del delito continuado, merece un mayor reproche penal. De ahí, las especiales previsiones en la penalidad que planteó el art. (...) 74 del Código Penal de 1995. Desaparecidas las connotaciones pietistas que fundamentaron en un principio la aplicación del instituto de la continuidad delictiva, hoy se asume la entidad propia y específica del delito continuado, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica (Cfr. STC 89/83 y reiterada jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 21.10.91)".
Sin embargo, en tanto que podría provocar la imposición de una pena superior a la imponible de calificarse los hechos del modo efectuado por las acusaciones -en concreto por la representación procesal de Purificacion y Alvaro, que formuló acusación por ambos hechos delictivos y los calificó como constitutivos de dos delitos de estafa, puesto que la otra acusación sólo calificó los hechos que le afectaban-, entendemos que no puede, por respeto al principio acusatorio, el Tribunal introducir de oficio la continuidad delictiva salvo que la misma resultara irrelevante desde el punto de vista penológico o, incluso, beneficiosa. En sentido similar, la STS , 2ª de 11 de Febrero del 2009 (ROJ: STS 969/2009), señala que si en ningún momento se ha calificado la conducta del acusado como un delito continuado, la decisión judicial de apreciar la continuidad delictiva desborda los límites del principio acusatorio.
Es por ello que se opta por calificar los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa del art. 251.2 del Código Penal.
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